Арбитраж МЦУИС в системе международного инвестиционного права

Данельян А. А.

Данельян Андрей Андревич, кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Дипломатической академии МИД РФ, доцент.

Andrey Daneljan – Master of Laws, lecturer of the International Private Law Department of the Diplomatic Academy of the Ministry of Foreign Affairs of the Russian Federation, associate professor

Аннотация: Инвестиционный спор между государством и иностранным инвестором требует особого международно-правового механизма для его разрешения, поскольку особенность инвестиционных споров обусловлена столкновением методов международного частного и международного публичного права. Иностранный инвестор заинтересован в разрешении спора на международном уровне с применением принципов международного права. Одним из механизмов разрешения инвестиционных споров с участием иностранных инвесторов является арбитраж МЦУИС.

ICSID Arbitration in International Investment Law

Summary: Investment Disputes between States and foreign investor requires special international legal mechanism to resolve it as a feature of investment disputes caused by the collision methods of international private and public international law. Foreign investors interested in resolving the dispute at the international level by applying the principles of international law. One of the mechanisms for resolving investment disputes involving foreign investors is the ICSID arbitration.

В ходе  активного международного инвестиционного сотрудничества государства все  больше вовлекаются  в международные арбитражные процедуры, поскольку в системе международных инвестиционных отношений зачастую бывает недостаточно национально-правовых методов для разрешения возникающих хозяйственных споров.

Государство самостоятельно определяет свою внешнюю инвестиционную политику, устанавливая на основе действующего национального законодательства, а также принципов и норм международного права, правил и положений межгосударственных инвестиционных договоров условия доступа на свою территорию иностранных инвестиций и порядок разрешения международных инвестиционных споров.

На сегодняшний день преобладающим способом урегулирования инвестиционных споров является институциональный арбитраж. В тоже время арбитраж ad hoc до сих пор продолжает играть существенную роль, особенно если в споры вовлечены государства.

В последние годы инвесторами из развивающихся стран  были поданы около 30 международных арбитражных  исков   в институциональные центры и арбитражи  ad hoc, и еще девять исков были поданы от иностранных  инвесторов  против государств с переходной экономикой. В большинстве случаев международные инвестиционные споры поступают на рассмотрение в МЦУИС по искам к развивающимся странам от иностранных инвесторов. Чаще всего ответчиками  в международных арбитражных судах в делах по инвестиционным спорам выступают страны Центральной и Латинской Америки. Однако начали появляться дела в которых ответчиками являются  Украина, Грузия, Республика Казахстан, Республика Узбекистан.

В нашей стране порядок разрешения инвестиционных споров регулируется Федеральным законом РФ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999г. (далее по тексту – Закон). Данный Закон дает лишь краткое определение понятия инвестиционный спор. Так согласно ст. 10 Закона таковым является «спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде)».

В инвестиционном законодательстве некоторых стран-участниц СНГ, в частности Кыргызстана, Узбекистана и Таджикистана, также содержатся  аналогичные положения. Исключением является инвестиционное законодательство Республики Казахстан. Согласно ст. 1 п. 5. Закона Республики Казахстан № 373 «Об инвестициях» от 8 января 2003г., «инвестиционный спор – это спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора». Как видно, Казахстан, предусмотрел в национальном законодательстве термин «инвестиционный спор» предложенный разработчиками Вашингтонской Конвенции 1965г. «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и лицами других государств».

Формирование международного и национального механизмов правового регулирования иностранных инвестиций исторически происходило параллельно, как два неразрывно взаимосвязанных  и  взаимообусловленных процесса.[1] Отсутствие общепринятого международного механизма урегулирования инвестиционных споров, который был бы приемлем как для государства-реципиента, так и для иностранного инвестора, представляло серьезную преграду для поощрения иностранного капитала в развивающихся странах, вынуждало международное сообщество искать приемлемое решение  данной  проблемы.

Исторически межгосударственные инвестиционные споры урегулировались нормами международного обычного права, которые не были лишены своих собственных проблем в этой сфере. Например, отсутствие международной правосубъектности у иностранных частных лиц по международному обычному праву означало, что только государства их национальной принадлежности могут предъявлять требования от их имени через каналы «дипломатической защиты»^[2].

В конце прошлого века международно-правовой порядок разрешения инвестиционных споров превратился в основную движущую силу формирования международного инвестиционного права. Его методы эволюционировали от нетрадиционных (политических и силовых) до современных международно-правовых, сформировав уникальную систему, и параллельно переводя ее в международно-правовую плоскость. Это свидетельствует о том, что нормы в сфере инвестиционных споров прошли долгий и извилистый путь, прежде чем перейти в область международно-правового регулирования.^[3]

Самым значительным итогом деятельности в сфере международных инвестиций стало принятие конвенций, как общего, так и регионального характера. Международные договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций являются центральными элементами правового регулирования частноправовых и публично-правовых отношений в сфере предпринимательской деятельности[4].

С точки зрения теории общего международного права конвенционное  развитие  международного инвестиционного права (МИП) фактически сформировалось только в 70-е годы ХХ в., когда происходило масштабное заключение двусторонних  инвестиционных договоров. И сегодня международное инвестиционное право продолжает в значительной степени оставаться совокупностью юридических источников договорного и недоговорного характера. По мере эволюции МИП соотношение между ними менялось, причем этот процесс происходил довольно зигзагообразно. Но постепенно конвенционные нормы стали цементирующей основой международно-правового  режима  иностранных  инвестиций.

В исследуемой теме особенно следует выделить то, что первоначально международное инвестиционное право сформировалось в значительной степени в сфере международно-арбитражной защиты иностранных инвестиций. Самым значительным итогом деятельности в сфере международной торговли и международных инвестиций стало принятие конвенций, как общего, так и регионального характера[5].

Международное инвестиционное право представляет комплекс принципов, норм и правил договорного и недоговорного характера, регулирующих иностранную инвестиционную  деятельность  на  территории  принимающего  государства. Предметом МИП являются международные межгосударственные  отношения в области всестороннего комплексного обеспечения   иностранной  инвестиционной  деятельности на территории принимающей страны.

Международное  инвестиционное  право, будучи  правовой основой для участников инвестиционной деятельности, регулирует иностранные инвестиционные отношения, содействуя их изменению в соответствии с новыми условиями, и способствует совершенствованию форм и методов обеспечения правовой защиты иностранных инвестиций публично-правовыми  методами регулирования, в которых нуждаются не только государства, но и юридические и физические лица (инвесторы). Международное инвестиционное право с точки зрения международного  права  обладает  публичным  характером, его нормы создаются на основе добровольного согласования воль государств, а  регулируемые им отношения носят властный характер.[6]

Юридическая природа иностранных инвестиционных отношений такова, что они нуждаются  в  особом двухуровневом правовом регулировании. В условиях расширения  нормативной системы  международного  права  его нормы  регулируют не только  межгосударственные  отношения, но и  обеспечивают статус  и  деятельность  физических  и  юридических  лиц  в  соответствии  с  общими  интересами  государств.[7]

Система МИП охватывает различные институты, принципы, нормы и правила в сфере правового регулирования  иностранных инвестиций. В этой системе следует выделить, на наш взгляд, следующие обособленные подразделения: институт правовых гарантий иностранных инвестиций, институт принудительного изъятия иностранных инвестиций, институт страхования иностранных инвестиций, институт избежания двойного налогообложения, а также институт международного инвестиционного арбитража. Последнему и посвящена данная статья. Особо подчеркнем, что  некоторые вышеназванные институты только переживают свое становление.

Международно-арбитражная практика в сфере инвестиционных правоотношений основывается на том, что на сегодняшний день вопрос ответственности государств за нарушение договорных норм международного права является одной из актуальных проблем права международных договоров и  международного права в целом. В юридической теории и практике рассмотрение споров международными третейскими судами принято называть коммерческим арбитражем (международным коммерческим арбитражем), хотя, по сути, данные термины являются синонимами.^[8]

Следует отметить, что страны Латинской Америки не признавали никакого иностранного арбитража над актами суверенных правительств, так же как и правительства западных стран не соглашались направлять концессионные соглашения по освоению минеральных ресурсов в международный арбитраж.

Темпы привлечения иностранных инвестиций в страны СНГ приводят к увеличению количества международных инвестиционных споров. Это тогда, когда иностранным инвесторам в соответствии с национальными законодательствами и заключенными международными инвестиционными договорами созданы более выгодные положение в наступивших и возможных спорах с обязательным привлечением международно-арбитражного механизма. Относительно России и других стран СНГ наиболее  актуальной проблемой международного инвестиционного  права, требующей разрешения путем создания международно-правовых норм, выступает международный  инвестиционный   арбитраж в сфере недропользования и энергетики. После вступления в силу ДЭХ 16 апреля 1998 года 18 инвестиционных споров было передано на урегулирование по правилам этого договора. В настоящий момент 14 исков находятся, на рассмотрении, 2 спора были урегулированы по соглашению сторон, по 2 делам были вынесены арбитражные решения. Примечательно, что уже есть практика заявления претензий к государствам-участникам СНГ. Такая статистика заставляет страны СНГ пересмотреть свою позицию, прежде всего, положений ст. 26 Договора к Энергетической Хартии о механизме регулирования споров между иностранным инвестором и принимающим государством, которые при определенном стечении обстоятельств могут нарушить экономический суверенитет государств СНГ.

Таким образом, государства, заключая универсальные международные многосторонние договоры, региональные международные многосторонние договоры, а также международные двусторонние договоры в сфере регулирования иностранных инвестиций, берут на себя международные обязательства участвовать в инвестиционных спорах (в подавляющем большинстве случаев в качестве ответчика) в международных институциональных арбитражных  судах и  международных арбитражах  ad hoc.

Сегодня практически в любом инвестиционном контракте содержится оговорка о передаче споров, связанных с ним, на разрешение в международный коммерческий арбитраж². Центральное место принадлежит специализированному арбитражу МЦУИС. Вашингтонская конвенция 1965г., на основании которой создан МЦУИС, ратифицирована 140 странами.

Государство должно соблюдать свои обязательства, данные не только другому суверенному государству, но и иностранному хозяйствующему субъекту. Это правило не раз подтверждалось в международных судебных решениях: «Уважение контрактных обязательств является фундаментальным принципом права, который постоянно подтверждается международными Судами. Правило pacta sunt  servanda   является основой всех контрактных отношений».^[9]

В международном инвестиционном арбитраже наиболее популярным арбитражным регламентом, разработанным в рамках ООН, применяемым в том числе МЦУИС, является Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976г.

Вашингтонской конвенции устанавливает следующие признаки споров, на которых распространяется юрисдикция МЦУИС:

1) спор должен быть непосредственно связанным с инвестициями;

2) сторонами спора должны быть государство, являющееся членом Вашингтонской конвенции, и физическое или юридической лицо, принадлежащее к другому государству, — участнику Вашингтонской конвенции;

3) стороны спора должны дать письменное согласие на его передачу в Центр.

В целях расширения юрисдикции Центра, 27 сентября 1978 г. им были приняты «Дополнительные средства механизма рассмотрения спора и процедуры по установлению фактов», позволяющие МЦУИС урегулировать в рамках арбитражного разбирательства или примирения, не предусмотренные Вашингтонской конвенцией споры между государствами и инвесторами. Это в частности, споры с участием стороны, не являющейся или не относящейся к государству, подписавшему Вашингтонскую конвенцию, или разногласия, не связанные с инвестициями.

В Вашингтонской конвенции  не содержится  конкретных положений относительно того, что же является применимым международным правом. Самостоятельные нормы и принципы международного инвестиционного права в значительной степени разрабатывались по отдельности посредством практики международного инвестиционного арбитража, в особенности в 60- 80-х годах прошлого века.

Первым прецедентом в деятельности  МЦУИС стало дело СПП против Республики Египет (Оазис Пирамид), когда истец-инвестор успешно начал арбитражную процедуру ИКСИД на основе одностороннего обязательства, содержащегося в законе о развитии инвестиций.[10]

Постепенно в 80-90-е годы прошлого века Вашингтонская Конвенция 1965 г. стала первым универсальным, постепенно общепризнаваемым международно-правовым актом в этой сфере.

Статья 27 Конвенции предусматривает, что ни одно государство — участник Вашингтонской конвенции — не предоставляет дипломатической защиты и не предъявляет международного иска в отношении спора, который одно из его физических или юридических лиц и другое государство — участник Вашингтонской конвенции — согласились передать или передали на арбитраж на основании Вашингтонской конвенции, кроме случая, когда другое такое государство не соблюдает или не выполняет арбитражное решение, вынесенное по данному спору.

         Статья 42 (1) Вашингтонской Конвенции, ограничивает и четко указывает, что арбитраж должен применять нормы в следующей последовательности:

1)                нормы внутреннего права – это подтверждается практикой арбитражей МЦУИС, в решениях которого неоднократно подчеркивалась дополняющая и корректирующая роль международного права по отношению к праву принимающего государства (например: решение об отмене в деле Клокнер против Камерон;[11] Амко против Индонезии;[12] Автописат Концессионада против Венесуэлы[13]);

2)                нормы и принципы международного права — в случае пробела в национальном праве и противоречии между соответствующей нормой внутригосударственного и международного права[14] (например: решения по делам Санта Елена против Коста-Рики;[15] Автописат Концессионада против Венесуэлы[16]). Объясняется это тем, что в сфере иностранных инвестиций формирование международно-правовых норм предшествовало созданию национально-правовых норм.

        Функции международного инвестиционного права в области разрешения международных   инвестиционных споров, т.е. международного инвестиционного арбитража, состоят в следующем: а) уни­фикация арбитражных процессуальных норм в целях обеспечения еди­нообразия в процедуре рассмотрения международных коммерческих споров в арбитражах разных государств; б) создание международно-пра­вовой основы для признания и принудительного исполнения решений арбитража одного государства на территории других государств; в) созда­ние специализированных международных арбитражных институциональных центров и международных арбитражных судов  ad hoc  по рассмотрению  инвестиционных споров.

В прошедшее десятилетие эти аспекты позволили международному арбитражу приобрести ведущую роль в урегулировании транснациональных экономических споров. Прежде механизм международного арбитража распространился среди частных компаний, но в последние годы увеличилось количество инвестиционных споров, которые суверенные государства согласились решать именно подобным путем.

 Арбитражное разбирательство в рамках МЦУИС может проводиться только в том случае, если страна-реципиент инвестиций и инвестор дали на то письменное согласие. Обычно это предусматривается в инвестиционном контракте, но может быть согласовано и после возникновения спора. Государство может также выразить свое согласие на разрешение инвестиционного спора в МЦУИС в своем национальном инвестиционном законодательстве или в ДИД со страной инвестора. В этих случаях для возбуждения процесса в рамках МЦУИС требуется письменное согласие инвестора.

Решение арбитража МЦУИС является обязательным для обеих сторон договора и не может быть оспорено внутригосударственными средствами. Особенно важного, что после вынесения решения арбитражем МЦУИС национальные суды не вправе его отменить. Страна-реципиент обязана рассматривать решения арбитража МЦУИС как вступившие в силу решения своих национальных судов и гарантировать тем самым их исполнимость в соответствии с внутригосударственными правилами исполнительного производства. Иммунитет государства-реципиента от принудительного
исполнения иностранного арбитражного решения остается незатронутым.

 В  исследуемой сфере  особо важное значение имеют формы и методы разрешения международных инвестиционных споров по результатам национализации и экспроприации, по проблемам компенсации после изъятия иностранных инвестиций и результатам «косвенных» (ползучих) форм изъятия иностранных инвестиции.

В доктрине и международной договорной практике государств получило широкое распространение положение о необходимости соблюдения ряда условий при проведении экспроприации, для того чтобы она соответствовала международному праву. Согласно международному праву принимающее государство вправе экспроприировать (национализировать) иностранную собственность в пределах своей территории в общественных целях и при условии выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации. Это подтверждается в решениях по делу Compania del Desarrollo de Santa Elena, S.A. против Республики Коста-Рика арбитраж в рамках МЦУИС.^[17]

Полный отказ от экспроприации иностранной собственности или от другого вмешательства государства в инвестиционный договор со стороны государства-реципиента инвестиций возможен лишь при определенных условиях и на ограниченное время. Государство-реципиент инвестиций может в любой момент отказаться от своих обязательств по заключенному с иностранным инвестором договору, если того требуют интересы общества. Данное государство при этом действует добросовестно и выплачивает соответствующую компенсацию.

Изучение международной арбитражной практики показывает, что существуют определенные критерии, которыми руководствуется инвестиционный арбитраж. Таковыми являются степень вмешательства принимающего государства в  право собственности; вопрос о том, насколько были оправданы  принудительные меры изъятия; и насколько они оказались пагубными  в отношении разумных ожиданий иностранного  инвестора. В частности, исследованы формы и методы разрешения международных инвестиционных споров по результатам национализации и экспроприации, по проблемам компенсации после изъятия иностранных инвестиций и результатам «косвенных» (ползучих) форм изъятия иностранных инвестиции.

Современная теория и практика международного права указывают, что не все меры по принудительному изъятию иностранной собственности являются экспроприацией. «Меры государств, являющаяся prima facie правомерным проявлением государственной власти, могут существенно затронуть иностранные интересы, отмечает Я. Броунли, не являясь при этом экспроприацией. Так, иностранное имущество и его использование могут быть подвергнуты налогооблажению, торговым ограничениям, включающим лицензии и квоты, или мерам по девальвации. Хотя конкретные факты могут изменить конкретные дела, в принципе, подобные меры не являются неправомерными и не создают случай экспроприации»[18].

В заключении можно отметить, что особенностью инвестиционных споров между иностранным инвестором и государством является ярко выраженный международный аспект.

Активное международное инвестиционное сотрудничество все больше вовлекает государства в международные арбитражные процедуры. Многие международные двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений отдают предпочтение именно международно-арбитражному механизму разрешения споров между государством и иностранным инвестором.

Институт международного инвестиционного арбитража, являясь ключевым в системе международно-правового регулирования международных инвестиционных отношений, формировался на конвенционной основе после учреждения Международного центра по урегулированию инвестиционных споров в соответствии с Вашингтонской Конвенцией 1965г.

Вашингтонская конвенция, как универсальный многосторонний договор, с момента своего учреждения положила начало юридическому закреплению универсального международно-правового механизма защиты иностранных инвестиций. Тем самым она объективно в межгосударственном порядке инициировала генезис одного из центральных институтов международного инвестиционного права – международного инвестиционного арбитража.