Последние несколько десятилетий международная система по рассмотрению споров между частными инвесторами и государствами (УСИГ) подвергается многочисленной критике как со стороны государств, так и со стороны участников этих процессов и научных кругов. В настоящий момент продолжается фундаментальная работа по реформированию системы УСИГ. Государства обратились к Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), в рамках которой была создана Рабочая группа № 3 по рассматриваемому вопросу. Данная статья посвящена актуальным вопросам, которые стоят на повестке Рабочей группы ЮНСИТРАЛ и основным путям реформирования УСИГ.
Ключевые слова:
Международное инвестиционное право, УСИГ, арбитраж, ЮНСИТРАЛ.
International investment law and reform of the dispute resolution system between private investors and states
Abstract:
Over the past few decades, the international system for resolving disputes between private investors and states (ISDS) has been subjected to numerous criticisms both from states and from participants in these processes and from academia. Fundamental work is currently underway to reform the ISDS system. States approached the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), which established Working Group No. 3 on the subject under consideration. This article is devoted to topical issues that are on the agenda of the UNCITRAL Working Group and the main ways to reform ISDS.
Key words:
International investment law, ISDS, arbitration, UNCITRAL.
Введение.
Изучение вопросов, связанных с рассмотрением споров между инвесторами и государствами, нельзя не начать с общих принципов и истории развития данной системы.
Международное инвестиционное право, механизмом которого является УСИГ, принято считать частью международного экономического права в качестве подотрасли наравне с международным торговым правом и международным финансовым правом[1].
Хотя отсчетом становления международного экономического права принято считать середину прошлого века, регулирование инвестиционных отношений на международном уровне существовало ранее. Государства последние 150 лет предпочитали регулировать подобные отношения путем заключения специальных договоров и прописывая подобные положения в своих национальных законодательствах. Позднее этот подход перерос в заключение, так называемых, двусторонних инвестиционных договоров (ДИД) о поощрении и защите иностранных инвестиций и прав инвесторов.
Следует также отметить, что изначально принципы и нормы международного инвестиционного права, которые стали регулировать режимы иностранных инвестиций, появлялись в виде обычаев. Источниками формирования таких обычных норм были общие принципы международного публичного права, нормы национальных законодательств государств, к которым впоследствии присоединились специальные принципы международного экономического права[2].
Да начала XXI века зачастую споры между частными инвесторами и государствами-реципиентами перерастали в дипломатическую или даже военную конфронтацию между последними и государствами, чьими резидентами являлись инвесторы. Изменить данную концепцию помогли доктрины Кальво и Драго[3].
Именно на описанной выше системе появились и получили свое закрепление режимы иностранных инвестиций и гарантии прав иностранных инвесторов, которые мы рассмотрим далее.
Из практики применения ДИД и науки международного права сложились следующие основные положения, касающиеся международного режима иностранных инвестиций[4]:
- Режим абсолютного стандарта;
- Режим относительного стандарта.
Четкого понятия, закрепленного документально на универсальном уровне этих режимов, не существует. В целом подразумевается, что абсолютный режим должен предоставлять полную и равную защиту иностранных инвесторов и их капиталов, а относительный позволял делать изъятия из такой защиты.
Таким образом можно сказать, что первыми попытками закрепления международно-правового режима иностранных инвестиций пришлись на период формирования базовых принципов международного торгового права после окончания Второй мировой войны и создания Генерального соглашения по тарифам и торговле 1947 г. (ГАТТ). Здесь мы можем наблюдать формирование современной системы разрешения споров между государствами и частными инвесторами на базе международных инвестиционных арбитражей.
Формирование универсальных режимов гарантий иностранных инвесторов и международной арбитражной системы рассмотрения споров.
Растущее значение прямых иностранных инвестиций в международных экономических отношениях сделало более актуальными дебаты о создании международного режима инвестиций и системы по рассмотрению споров между частным инвестором и государством.
После того, как принять Гаванскую хартию и создать международную торговую организацию не получилось, ГАТТ стало не форумом для многосторонних торговых переговоров и международно-правовым актом в данной сфере, но по факту и стало выполнять роль международной торговой организации. Только после завершения Токийского раунда в 1978 г. были предприняты серьезные усилия по включению инвестиционных вопросов в ГАТТ. В 1982 году Совет ГАТТ согласился создать комиссию для рассмотрения спора между Соединенными Штатами и Канадой относительно Закона Канады об надзоре за иностранными инвестициями[5]. Группа разработала первоначальный подход к определению того, что позже стало известно как «инвестиционные меры, связанные с торговлей» или, в последствии соглашение ТРИМС в рамках Всемирной торговой организации.
Одновременно с этим международное сообщество на базе ООН принимает один из важнейших документов в сфере регулирования международных экономических отношений — Хартию экономических прав и обязанностей государств 1974. Хотя Хартия и является декларативным документов, именно там закрепляются все базовые принципы регулирования международных экономических отношений. В этом документе получили свое отражение и аспекты, касающиеся иностранных инвестиций (п.2 ст. 2):
«2. Каждое государство имеет право:
а) регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции согласно своим законам и постановлениям и в соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами. Ни одно государство не должно принуждаться к предоставлению льготного режима иностранным инвестициям;»[6].
С учетом положений ГАТТ можно смело говорить о том, что регулирование иностранных инвестиций является неотъемлемой частью национального законодательства, но закрепление отдельных аспектов, например предоставление национального режима иностранным инвесторам и их капиталам, как правило устанавливаются в рамках описанных выше ДИД.
В 1965 году была принята Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (Вашингтонская конвенция 1965г.), которая учредила создание Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Именно он стал самым важным игроком на международном уровне по созданию и укреплению системы УСИГ[7].
МЦУИС как международный арбитраж основывает свою деятельность на арбитражном регламенте, где полностью прописаны процессуальные основы деятельности и рассмотрения споров между инвесторами и государствами. Для понимания системы УСИГ нам важно понять каким образом инвестиционные споры подпадают под компетенцию МЦИС, о чем неоднократно говорил в своих работах профессор Фархутдинов И.З. Он выделяет 4 типа закрепления компетенции МЦУИС[8]:
- соглашение сторон;
- рассмотрения спора Центром путем примирительной процедуры или арбитража;
- согласие государства на любые требования со стороны инвестора по процедуре рассмотрения спора;
- указание на компетенцию МЦУИС в ДИД.
Параллельно с данными процессами Всемирный банк так же был заинтересован в создании универсального режима и механизмов регулирования иностранных инвестиций.
Так в 1979 году после принятия Дополнительного протокола под эгидой Всемирного банка МЦУИС также получил возможность рассматривать споры, в которых только одна сторона является членом Вашингтонской конвенции 1965г. (государство-реципиент или государство инвестора).
В общих чертах УСИГ на данном этапе превратился в международный арбитраж, проводимый МЦИС или арбитраж ad-hoc, которые зачастую свою процессуальную сторону основывают на Арбитражном регламенте МЦУИС.
Всемирный банк также способствовал переговорам по принятию Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по инвестиционным гарантиям (МИГА). После вступления Конвенции в силу в октябре 1985 года МИГА стало частью Группы Всемирного банка.
Цели МИГА заключаются в том, чтобы «поощрять приток инвестиций в производственных целях между странами-членами, и в частности в развивающиеся страны-члены, дополняя, таким образом, деятельность Всемирного банка, Международной финансовой корпорации и других международных учреждений по финансированию развития»[9].
В целом можно заключить, что последние 60 лет сказались очень положительно на развитии всего международного инвестиционного права и системы УСИГ в частности, что позволило значительно увеличить приток иностранных инвестиций по всему миру, так как такие инвесторы стали чувствовать свою защищенность в тех случаях, если государство как суверен, например, национализирует их капитал.
Реформирование УСИГ
Несмотря на увеличивающееся количество ДИД и самой сферы иностранных инвестиций за последние 30 лет увеличивается и острота критики системы УСИГ.
Данная критика касается ряда фундаментальных проблем международного инвестиционного арбитража.
Одной из самых ключевых претензий является обеспокоенность, что первоначальные попытки защиты частных инвесторов с точки зрения международного инвестиционного права и УСИГ на сегодняшний день превратилось в неравное положение государств по сравнению с инвесторами. Арбитры все чаще толкуют нормы международного права и национального законодательства, а также факты в пользу именно частных инвесторов[10]. Естественно, такой подход не устраивает государства и сильно вредит легитимности всей системы.
Здесь же можно продолжить идею и также сказать о предвзятости арбитров. Хотя существующие арбитражные регламенты предусматривают независимость и непредвзятость арбитров, нельзя отрицать того факта, что на решение и мнение конкретного арбитра может оказывать влияние огромное количество факторов, включая политические и идеологические взгляды.
Эта же самая ситуация пагубно сказывается и на толковании арбитрами общих принципов международного инвестиционного права и положений ДИД.
Однако, на протяжении долгого времени вся эта критика носила больше научный характер.
Переход ситуации в более активную стадию начался с денонсации некоторыми государствами Латинской Америки Вашингтонской конвенции 1965г. параллельно с отказом от ДИД. Данная тенденция далее распространилась страны Азии и Африки. Вслед за этим страны ЕС начала денонсировать Договор к энергетической хартии 1998г. и отказываться от своих ДИД[11].
С 2014 года начался непосредственно процесс, связанный с реформированием УСИГ. Еврокомиссия предложила Европарламенту модель нового регионального органа – суда для разрешения инвестиционных споров как обязательное условие для включения в соглашения в рамках ЕС о защите и поощрении иностранных инвестиций. В качестве образца было предложена модель подобного органа во Всеобъемлющем экономическом и торговом соглашении 2014г. между Канадой и ЕС[12].
Главными отличиями такого подхода можно выделить то, что такой суд будет действовать постоянно, государства будут избирать в него судей, а также в нем будет предусмотрено сразу две инстанции, включая апелляционную. Последнее должно максимально позитивно повлиять на отсутствия единообразия практики, которая существует в инвестиционных арбитражах.
На основании обращений европейских государств по поводу универсального подхода к реформированию УСИГ в 2015 году Комиссия ООН по праву международной торговли начала подготовительную работу по рассмотрению данного вопроса. На свое 72 сессии Генеральная Ассамблея ООН предоставила Рабочей группе III ЮНСИТРАЛ широкий мандат по проведению работы по возможному реформированию УСИГ[13].
В самую первую очередь Рабочая группа стала рассматривать вопрос о необходимости и целесообразности реформирования УСИГ, а так же о том, кто может быть назначен арбитром (судьей), для чего государствам было предложено представить свои мнения и замечания по данному вопросу. Многие воспользовались данной возможностью.
В результате проведенного анализа стало понятно, что государства разделилась на три основные лагеря[14]:
- Создание универсального суда по разрешению споров между инвесторами и государствами (ЕС, Канада, США и др.);
- Ограниченный подход к реформированию (Россия, Япония, Чили и др.);
- Возвращение к исключительной компетенции национальной судебной системы в рассмотрении подобных споров (Бразилия и Южная Африка).
Позиция первого лагеря понятна и описывалась выше (построена на предложениях ЕС). Подход второго лагеря заключается в очень аккуратном подходе к реформированию УСИГ с целью недопущения разрушения существующей системы, так как, по мнению, например России, негативная практика в этом контексте носит сугубо субъективный характер отдельных государств.
На позиции РФ предлагается остановиться чуть подробнее, в частности в отношении выбора арбитров. Министерство экономического развития Российской Федерации подготовило замечания для Рабочей группы ЮНСИТРАЛ в 2020 году, особо обратив внимание на «необходимость сохранения одного из главных принципов инвестиционного арбитража – права сторон спора на выбор арбитра. Необходимо соотнести данное право с идеей некоего заранее установленного списка арбитров с тем, чтобы не ограничивать процессуальные права сторон инвестиционного спора. Кроме того, необходимо доработать основания исключения арбитра из такого списка»[15].
В рамках Рабочей группы III ЮНСИТРАЛ Россия и Япония также не разделяют предложение ЕС — как минимум в связи с неопределенностью в отношении признания и приведения в исполнение решений, принятых таким судом. Как максимум государства считают, что корректировка существующих недостатков возможна при сохранении системы разрешения инвестиционных споров в арбитраже как наиболее нейтрального метода разрешения споров.
Позиция же третьего лагеря представляется достаточно спорной и насовсем логичной, так как в сухом остатке она подразумевает отказ от последних ста лет развития международного инвестиционного права и системы УСИГ.
Разумеется, многие практики высказываются о том, что достижение единых договоренностей между государствами о создании универсального международного суда станет новой вехой в развитии УСИГ, которую можно сравнить с созданием Суда ООН или Всемирной торговой организации[16].
На сегодняшний день Рабочая группа III продолжает свою активную работу по реформированию системы УСИГ.
Предлагается кратко остановиться на последних результатах работы данной группы на основе очередных сессий в 2022г. Основными вопросами повесток работы Группы в 2022 году стали: проект кодекса поведения; независимость, беспристрастность и подотчетность; инклюзивность; процедуры отбора, назначения и отстранения судей[17].
Наиболее важными являются предложенные подходы к определению терминов будущего Кодекса поведения арбитров. Так, например, под международным инвестиционным спором предлагается понимать «спор между инвестором и государством или организацией региональной экономической интеграции (ОРЭИ) [или любой входящей в состав государства административной единицей или учреждением государства или ОРЭИ], представленный для урегулирования в соответствии с: i) договором, предусматривающим защиту инвестиций или инвесторов; ii) законодательством, регулирующим иностранные инвестиции; или iii) инвестиционным контрактом;»[18].
В свою очередь под арбитром предлагается понимать члена третейского суда, а под судьей – члена постоянно действующего органа по рассмотрению подобных споров. Причем в своих размышлениях Рабочая группа так же предлагала предусмотреть возможность привлечения молодежи в деятельность такого суда в рамках инклюзивности, о чем также негативно высказывалась, например РФ в своих замечаниях: «Российская Федерация возразила относительно возможности привлечения «молодых лиц» (junior person) либо в качестве арбитров, либо в качестве «молчаливых наблюдателей» (silent observer)»[19].
В целом можно констатировать, что Рабочая группа достаточно легко склонилась к идеи о создании универсального суда по рассмотрению инвестиционных споров между инвесторами и государствами, но, под давлением замечаний отдельных государств, все же допускает возможность разрешения подобных споров путем привычного арбитража, который тем не менее нужно реформировать и делать более отвечающим требованиям государств и инвесторов.
Заключение.
Развитие международно-правового регулирования отношений между частными инвесторами и государствами-реципиентами прошло долгий и сложный путь становления и преобразования. Середина прошлого века охарактеризовалась становлением системы УСИГ, позволившей разрешать споры между частными инвесторами и государствами, обеспечивая защиту первых от неравного положения со вторыми. Все это происходило на фоне развития самого международного инвестиционного права.
Другим важным этапом в развитии данного вопроса стали 90-е годы прошлого века, когда количество ДИД и самих инвестиционных отношений в мире стало сильно увеличиваться.
Однако, именно это привело к оголению существующих проблем системы УСИГ, что сначала отмечалось отдельными государствами и практиками, а затем стало находить свое отражение в официальных позициях государств со всего мира и решениях международных инвестиционных арбитражей.
В результате международное сообщество пришло к выводу о необходимости реформирования УСИГ под эгидой ЮНСИТРАЛ.
С одной стороны мы могли наблюдать, что на данном этапе позиции государств разделились, в первую очередь, относительно глубины реформирования УСИГ, с другой стороны – Рабочая группа пор реформированию данной системы продолжает свою работу, пытаясь учесть в ней самые важные и объективные позиции государств, практиков и ученых.
Стоит, тем не менее отметить, что если итогом данной работы станет создание «Международного инвестиционного суда», то назвать его по-настоящему универсальным вряд ли получится, так как многие государства отрицают данную идею и будут торопиться принимать участие в подобном механизме.
Список литературы и используемых материалов:
- Brower Ch.N., Schill S.W. Is Arbitration a Threat or a Boon to the Legitimacy of International Investment Law? // Chicago Journal of International Law. 2009. Vol. 9. N 2.
- Hershey, Amos S., «The Calvo and Drago Doctrines» (1907). Articles by Maurer Faculty. 1961. // Режим доступа URL: https://www.repository.law.indiana.edu/facpub/1961 (дата последнего обращения — 15.10.2022).
- Krajewski M., Hoffmann R.T. The European Commission’s Proposal for Investment Protection in TTIP // Режим доступа URL: http://library.fes.de/pdf-files/bueros/bruessel/12662.pdf (дата последнего обращения — 15.10.2022).
- Roberts A. UNCITRAL and ISDS Reform: Not Business as Usual. // Режим доступа URL: https://ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-not-business-as-usual (дата последнего обращения — 15.10.2022).
- Submission from the European Union, Possible Reform of Investor-State Dispute Settlement (ISDS). A/CN.9/WG.III/WP.145, 2018. P. 12.
- Абашидзе А. Х., Солнцев А. М. Международное право. Мирное разрешение споров : учебное пособие для вузов. — 3-е изд., испр. и доп. — Москва : Издательство Юрайт, 2022.
- Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по инвестиционным гарантиям 1985г. Ст. 2 // Режим доступа URL: https://docs.cntd.ru/document/1900505 (дата последнего обращения — 15.10.2022).
- Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи, семьдесят первая сессия, Дополнение № 17 (A/71/17), пункт 264.
- Официальный сайт Всемирной торговой организации. // Режим доступа: URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/82fira.pdf (дата последнего обращения — 15.10.2022).
- Официальный сайт Министерства экономического развития РФ // Режим доступа URL:
https://www.economy.gov.ru/material/news/minekonomrazvitiya_predstavilo_poziciyu_na_apellyacionnyy_mehanizm
_i_proceduru_naznacheniya_arbitrov_v_investicionnyh_sporah.html (дата последнего обращения — 15.10.2022).
Повестка 43 сессии Рабочей группы III ЮНСИТРАЛ 5-16 сентября 2022 года A/CN.9/WG.III/WP.215 Режим доступа URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/221/030/0R/PDF/2210300R.pdf?OpenElement (дата последнего обращения – 15.10.2022). - Проект кодекса поведения Рабочей группы III ЮНСИТРАЛ, ст. 1 // Режим доступа URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/221/033/8R/PDF/2210338R.pdf?OpenElement (дата последнего обращения 15.10.2022).
- Соловьева А.В. Новые подходы к реформе инвестиционного арбитража. – Московский журнал международного права. 2019. № 1. С. 27–39.
- Фархутдинов И.З., Международное инвестиционное право и процесс. М.: «Проспект», 2010. С. 33-35.
- Хартия экономических прав и обязанностей государств 1974, официальный сайт ООН. // Режим доступа: URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/rights_and_duties.shtml (дата последнего обращения — 15.10.2022).
- Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право / Учебное пособие. М.: НИМП, 2001. С. 8.
Информация об авторе:
Бокучава Александр Гизоевич, студент 4-го курса бакалавриата экономического факультета Российского университета дружбы народов.
Information about the author:
Bokuchava Alexander Gizoevich, 4th year bachelor’s student at the Faculty of Economics of Peoples’ Friendship University of Russia.
[1] Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право / Учебное пособие. М.: НИМП, 2001. С. 8.
[2] См. подробнее: Фархутдинов И.З., Международное инвестиционное право и процесс. М.: «Проспект», 2010. С. 33-35.
[3] Доктрины представителей Латинской Америки, которые установили запрет на применение дипломатического давления и военной силы для урегулирования инвестиционных споров с участием государства, а также говорившие о необходимости использования национальной судебной системы государства-реципиента для разрешения подобных споров. Подробнее, см. Hershey, Amos S., «The Calvo and Drago Doctrines» (1907). Articles by Maurer Faculty. 1961. // Режим доступа URL: https://www.repository.law.indiana.edu/facpub/1961 (дата последнего обращения — 15.10.2022).
[4] См. там же. С. 139.
[5] См. подробнее, официальный сайт Всемирной торговой организации. // Режим доступа: URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/82fira.pdf (дата последнего обращения — 15.10.2022).
[6] Хартия экономических прав и обязанностей государств 1974, официальный сайт ООН. // Режим доступа: URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/rights_and_duties.shtml (дата последнего обращения — 15.10.2022).
[7] А. Х. Абашидзе, А. М. Солнцев. Международное право. Мирное разрешение споров : учебное пособие для вузов /— 3-е изд., испр. и доп. — Москва : Издательство Юрайт, 2022.с.139.
[8] Фархутдинов И.З., Международное инвестиционное право и процесс. М.: «Проспект», 2010. С. 227.
[9] Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по инвестиционным гарантиям 1985г. Ст. 2 // Режим доступа URL: https://docs.cntd.ru/document/1900505 (дата последнего обращения — 15.10.2022).
[10] См. подробнее. Brower Ch.N., Schill S.W. Is Arbitration a Threat or a Boon to the Legitimacy of International Investment Law? // Chicago Journal of International Law. 2009. Vol. 9. N 2.
[11] См. подробнее. Krajewski M., Hoffmann R.T. The European Commission’s Proposal for Investment Protection in TTIP // Режим доступа URL: http://library.fes.de/pdf-files/bueros/bruessel/12662.pdf (дата последнего обращения — 15.10.2022).
[12] См.: Submission from the European Union, Possible Reform of Investor-State Dispute Settlement (ISDS). A/CN.9/WG.III/WP.145, 2018. P. 12.
[13] Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи, семьдесят первая сессия, Дополнение № 17 (A/71/17), пункт 264.
[14] См. Соловьева А.В. Новые подходы к реформе инвестиционного арбитража. – Московский журнал международного права. 2019. № 1. С. 27–39.
[15] См. подробнее Официальный сайт Министерства экономического развития РФ // Режим доступа URL: https://www.economy.gov.ru/material/news/minekonomrazvitiya_predstavilo_poziciyu_na_apellyacionnyy_mehanizm
_i_proceduru_naznacheniya_arbitrov_v_investicionnyh_sporah.html (дата последнего обращения — 15.10.2022).
[16] См.: Roberts A. UNCITRAL and ISDS Reform: Not Business as Usual. // Режим доступа URL: https://ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-not-business-as-usual (дата последнего обращения — 15.10.2022).
[17] См. Повестка 43 сессии Рабочей группы III ЮНСИТРАЛ 5-16 сентября 2022 года A/CN.9/WG.III/WP.215 Режим доступа URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/221/030/0R/PDF/2210300R.pdf?OpenElement (дата последнего обращения – 15.10.2022).
[18] Проект кодекса поведения Рабочей группы III ЮНСИТРАЛ, ст. 1 // Режим доступа URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/221/033/8R/PDF/2210338R.pdf?OpenElement (дата последнего обращения 15.10.2022).
[19] См. подробнее Официальный сайт Министерства экономического развития РФ // Режим доступа URL: https://www.economy.gov.ru/material/news/minekonomrazvitiya_predstavilo_poziciyu_na_apellyacionnyy_mehanizm
_i_proceduru_naznacheniya_arbitrov_v_investicionnyh_sporah.html (дата последнего обращения — 15.10.2022).
