Международный правовой курьер

В перечне ВАК с 2015 г.

Международный инвестиционный арбитраж: новые вызовы, проблемы и пути их преодоления

Об авторе:

Данельян Андрей Андревич, кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой государства и права Дипломатической академии МИД РФ.

About the author:

Andrey A.Danelian, PhD, Associate Professor, Head of the Department of State and Law of the Diplomatic Academy of the Russian Foreign Ministry.

Annotation: The mechanism of legal regulation of foreign investment is a set of norms and rules of international law and national law. Investment Disputes between States and foreign investor assumes special international legal order his permission. A foreign investor is interested in resolving the dispute at the international level by applying the principles of international law. One of the mechanisms for the resolution of investment disputes involving foreign investors is ICSID arbitration, acting in accordance with the Washington Convention 1965

 Аннотация: Механизм правового регулирования иностранных инвестиций  составляет совокупность норм и правил международного права и национального права. Инвестиционный спор между государством и иностранным инвестором предполагает особый международно-правовой порядок его разрешения. Иностранный инвестор заинтересован в разрешении спора на международном уровне с применением принципов международного права. Одним из механизмов разрешения инвестиционных споров с участием иностранных инвесторов является арбитраж МЦУИС, действующий в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г.

TAGS: иностранный инвестор, инвестиции, арбитраж МЦУИС, Вашингтонская конвенция 1965 года, недропользование, косвенная экспроприация.

 

Международный инвестиционный арбитраж: новые вызовы, проблемы и пути их преодоления

 

Сегодняшний уровень развития международного инвестиционного права настоятельно требует научно-теоретического переосмысления накопленного за многие десятилетия эмпирического и доктринального материала в данной сфере. Механизм правового регулирования иностранных инвестиций  составляет совокупность норм и правил международного права и национального права, которая определяет правовой статус иностранных инвестиций. В условиях расширения нормативной системы международного права  его  нормы  регулируют  не только межгосударственные отношения, но и регламентирую статус и деятельность юридических лиц в соответствии с общими интересами государств.[1]

Правовое регулирование иностранных инвестиций, происходящее на двух уровнях – национальном  и  международном – наглядно свидетельствует об объективной взаимообусловленности и взаимозависимости этих двух самостоятельных правовых механизмов. Поэтому проблема соотношения и взаимодействия международного права  и  национального  права представляет одну  из наиболее важных и сложных проблем в сфере международного инвестиционного права. Дальнейшая эволюция международного инвестиционного права, углубление его взаимодействия с внутригосударственным правом органично обусловлены всесторонней интернационализацией национальных правовых систем. Поэтому важнейшим теоретическим посылом является положение о том, что эффективное осуществление международным инвестиционным правом своих функций невозможно представить без гармоничного взаимодействия  с  национальным  правом.

Это особенно обусловлено тем, что темпы привлечения иностранных инвестиций в страны СНГ приводят к увеличению количества международных инвестиционных споров. Это тогда, когда иностранным инвесторам в соответствии с национальными законодательствами и заключенными международными инвестиционными договорами созданы более выгодные положение в наступивших и возможных спорах с обязательным привлечением международно-арбитражного механизма.

Государства СНГ в соответствии  заключенными универсальными международными многосторонними договорами, региональными международными  договорами, а также международными двусторонними договорами в сфере регулирования иностранных инвестиций и разрешения споров, берут на себя международные обязательства участвовать в инвестиционных спорах (в подавляющем большинстве случаев в качестве ответчика) в международных институциональных арбитражных  судах и  международных арбитражах  ad hoc. Международные договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций являются центральными элементами правового регулирования частноправовых и публично-правовых отношений в рассматриваемой сфере[2]. Сегодня практически в любом инвестиционном контракте содержится оговорка о передаче споров, связанных с ним, на разрешение в международный коммерческий арбитраж.

В международном инвестиционном арбитраже главную роль играют подтвержденная в договорном порядке  связь между иностранным инвестором и государством-реципиентом, исчерпание  национально-правовых средств  защиты. Следование этим принципам в споре позволяет сторонам избежать обвинения в нарушении принципов международного инвестиционного права[3] и как результат решать инвестиционный спор в рамках международно-правовых норм.

Механизм разрешения инвестиционных споров в рамках СНГ сформировался на основе  международного инвестиционного арбитража (Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами от 1965г., Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985г., Многостороннее соглашение об инвестиционных мерах торгового характера (ТРИМС) и является его составной частью. Значительное влияние на развитие международного инвестиционного арбитража с участием государств-участников СНГ оказывают процедуры разрешения споров в рамках ВТО. Одни государства нашего Содружества уже стали членами этой организации, другие ведут переговоры о членстве в ВТО.

Сегодня наблюдается четкая  тенденция роста инвестиционных споров в международных институциональных  арбитражных судах  и арбитражных судах ad hoc, указанные международно-правовые механизмы разрешения инвестиционных споров составляют международный  инвестиционный арбитраж. Например, Аргентина, Венесуэла, Канада, Сальвадор, США столкнулись со случаями начала новых международных инвестиционных споров. Большинство требований  против государств-реципиентов было начато по инициативе иностранных инвесторов из развитых стран.

В последние годы в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), действующем в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г.[4], в других институциональных арбитражных судах и разовых судах ad hoc начали появляться дела об инвестиционных спорах, в которых ответчиками являются и государства-участники СНГ: Украина, Казахстан, Узбекистан; а также бывший член СНГ Грузия. В любом современном инвестиционном контракте содержится оговорка о передаче споров, связанных с ним, на разрешение в международный инвестиционный арбитраж. При этом основная роль принадлежит специализированному арбитражу МЦУИС. Вашингтонская конвенция 1965 г., на основании которой создан МЦУИС, ратифицирована более 140 странами.

В последние годы против развивающихся стран  поданы около 30 международных арбитражных  исков  в институциональные центры и арбитражи  ad hoc, и еще более десяти исков были поданы от иностранных  инвесторов  против государств с переходной экономикой, среди которых и некоторые страны СНГ. В большинстве случаев международные инвестиционные споры поступают на рассмотрение в МЦУИС по искам к развивающимся странам и странам переходной экономики от иностранных инвесторов.

По прежнему чаще всего ответчиками  в международных арбитражных судах выступают страны Центральной и Латинской Америки. Но теперь, похоже, за ними следуют страны СНГ.

В 90-е годы прошлого века в условиях становления инвестиционного законодательства в России и других странах СНГ, активного заключения  так называемых международных инвестиционных контрактов (типичным примером этого стало СРП «Сахалин -2») был взят некоторый крен в сторону односторонних гарантий зарубежным инвесторам на территории  стран СНГ. В какой-то мере это не могло не отразиться и на отдельных направлениях реформируемой тогда науки в сфере иностранных инвестиций. Ведь тогда многим казалось, что прямые иностранные инвестиции сыграют своего рода роль палочки-выручалочки донельзя ослабевшей экономики новых суверенных государств, возникших на территории бывшего СССР. Однако этого, как теперь известно всем, не случилось.

Процесс привлечения иностранных инвестиций можно назвать своеобразным  «перетягиванием каната» между принимающим государством (государством, импортирующим иностранные инвестиции), с одной стороны, и государством – экспортером капитала и самим иностранным инвестором, с другой стороны. В том случае, если экономические позиции принимающего государства сильны и существует большой спрос со стороны инвесторов из различных стран, такое государство может позволить себе диктовать свои условия и включить в свое законодательство большое количество ограничительных изъятий.  Если же экономика принимающего государства, что в большей или меньшей степени характерно для всех стран СНГ, слаба и испытывает острую нехватку капитала, то иностранный инвестор способен диктовать свои правила игры, в том числе и в области порядка разрешения споров между иностранным инвестором и принимающим государством.

В России порядок разрешения инвестиционных споров регулируется Федеральным законом РФ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999г. (далее по тексту – Закон). Данный Закон дает лишь краткое определение понятия инвестиционный спор. Так согласно ст. 10 Закона таковым является «спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде)».

В инвестиционном законодательстве некоторых стран-участниц СНГ, в частности Кыргызстана, Узбекистана и Таджикистана, также содержатся  аналогичные положения. Исключением является инвестиционное законодательство Республики Казахстан. Согласно ст. 1 п. 5. Закона Республики Казахстан № 373 «Об инвестициях» от 8 января 2003г., «инвестиционный спор – это спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора». Как видно, Казахстан, предусмотрел в национальном законодательстве термин «инвестиционный спор» предложенный разработчиками Вашингтонской Конвенции 1965 г.

Международно-арбитражная практика сформировала ряд критериев в разрешении инвестиционных споров: официально подтвержденная связь между инвестором и государством, исчерпание внутренних средств правовой защиты, получения государственной поддержки. Строгое выполнение критериев в инвестиционном споре позволит государству-истцу избежать обвинения в нарушении принципов международного права (напр. – принцип суверенитета) и как результат урегулировать инвестиционный спор в рамках международно-правовых норм.

Международное сотрудничество в сфере энергетической эффективности с привлечением   иностранного капитала  является одной из самых многосторонних и активно развивающихся сфер сотрудничества государств СНГ. Нормам международного права присущи самые разнообразные санкции, которые заставляют участников межгосударственных отношений  в энергетической сфере,  соблюдать требования международной безопасности. Если таких санкций нет, то государства и их союзы, как субъекты международного права, часто не склонны выполнять взаимные договоренности.

В настоящее время недропользование характеризуется противостоянием наиболее развитых государств, являющихся потребителями углеводородов, и государств – реципиентов капитала, осуществляющих суверенные права в отношении недр. Как указывает Т. И. Редько, усиливается «стремление ТНК и государств – экспортеров капитала (потребителей углеводородов) сформировать в новых условиях Картель, контролирующий международную систему недропользования и не учитывающий национальные интересы государств, обладающих значительными запасами углеводородов».[5]

Относительно России и других стран СНГ наиболее  актуальной проблемой международного инвестиционного  права, требующей разрешения путем создания международно-правовых норм, выступает международный  инвестиционный   арбитраж в сфере недропользования и энергетики.

Потребность в инвестициях для удовлетворения растущего глобального спроса на энергию привела  западные страны  к заключению специального Договора об  Энергетической Хартии (ДЭХ). ДЭХ распространяется на различные вопросы сотрудничества в области энергетики, однако в основном он сосредоточен на инвестиционных вопросах, в том числе процедур международного инвестиционного арбитража, и  по содержанию близок к ДИД.

ДЭХ регулирует такие вопросы инвестиционной сферы, как защита инвестиций на основе распространения национального режима или режима наибольшего благоприятствования (в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным), защита от основных некоммерческих рисков, а также разрешение инвестиционных споров и споров между государствами-участниками.

После вступления в силу ДЭХ 16 апреля 1998 года 18 инвестиционных споров было передано на урегулирование по правилам этого договора. В настоящий момент по ДЭХ 14 исков находятся на рассмотрении, 2 спора были урегулированы по соглашению сторон, по 2 делам были вынесены арбитражные решения.

Примечательно, что уже есть практика заявления претензий к государствам-участникам СНГ, в частности к Кыргызской Республике, Российской Федерации, Украине, а также Грузии. Такая статистика должна, считаем, заставить страны СНГ пересмотреть свою позицию, прежде всего насчет положений ст. 26 Договора к Энергетической Хартии о механизме регулирования споров между иностранным инвестором и принимающим государством, которые при определенном стечении обстоятельств могут нарушить экономический суверенитет государств СНГ.

Россия участвовала в ДЭХ на временной основе до 2010 г., затем отказалась  ратифицировать этот неравноправный, по ее мнению, договор, несмотря на немалое давление со стороны стран Евросоюза.

Тем не менее,  в течение 1998-2010 г.г. на территории России было осуществлено немалое количество международных инвестиционных проектов в сфере энергетики, которые подпадают под условия Договора к Энергетической Хартии. И, стало быть, уже открытые или возможные споры по прежним  контрактам с участием России  будут подпадать под арбитражные положения ДЭХ, которые закрепили уже в действующих контрактах  более выгодное положение иностранных инвесторов.

Несмотря на положительные моменты и преимущества передачи спора в арбитраж, каждая сторона может найти свои определенные трудности или минусы. Например, какие последствия обязательного применения ДЭХ для Казахстана? Во-первых, всем инвесторам стран ДЭХ в энергетическую промышленность Казахстана открыта дорога в международный арбитраж, где они смогут требовать от государства материальную компенсацию за нарушение положений ДЭХ, касающихся защиты иностранных инвестиций. Во-вторых, наличие решений против Казахстана усиливает негативную оценку надёжности иностранных инвестиций в стране и тем самым замедляет процесс экономического роста. Дело в том, что, в отличие от арбитражных решений в исключительно коммерческих спорах, решения по инвестиционным спорам нередко предаются огласке.

Одним из приоритетных направлений развития международно-правового механизма недропользования  в странах СНГ, на наш взгляд, является разработка документа, направленного на формирование всеобщей системы недропользования посредством гармонизации национальных законодательств государств-участников и создания международной межправительственной организации специальной компетенции, содействующей обеспечению доступа к недрам, защите интересов недропользователей, реализации проектов в области изучения и охраны недр.

Тем более, что некоторые государства СНГ  пошли в законодательном порядке на ухудшение своего положения при рассмотрении международных инвестиционных споров.

Принцип невмешательства в вопросы внутреннего управления энергосистем и не нанесение  ущерба энергосистемам других государств  закреплен в международно-правовых документах СНГ и  Соглашении о параллельной работе энергетических систем СНГ,[6]  Единых принципов параллельной работы энергетических систем СНГ.[7] Согласно этому принципу ни одна энергосистема не должна своими действиями наносить ущерб энергосистемам других государств и, ни одно государство или энергосистема не должны вмешиваться в вопросы внутреннего управления энергосистемами договаривающихся стран.

В отличие от государств СНГ энергетическое направление внешней политики ряда ведущих стран свидетельствует о том, что  они четко сформулировали   свои  национальные  интересы  в энергетической сфере.

В сфере недропользования и энергетики   касательно России и других стран СНГ наиболее  актуальной проблемой международного инвестиционного  права, требующей разрешения путем создания международно-правовых норм, как раз и выступает международный  инвестиционный   арбитраж.

В последние годы  в международном инвестиционном арбитраже  особое значение имеют так называемые меры разумного государственного вмешательства. Данное понятие новое и малоисследованное в отечественной правовой теории и практике[8]. В западной юридической доктрине постепенно утвердилась точка зрения, признающая правомерными меры разумного государственного вмешательства в деятельность инвестора.

Практика международных арбитражных судов подтверждает, что действия правительства в целях сохранения общественного порядка, направленные на определенные ограничения имущественных прав, которые, однако, значительно не снижали или не сводили к нулю хозяйственную деятельность инвестора, являются мерами разумного государственного вмешательства.

Попадает ли мера государственного регулирования в категорию косвенной экспроприации? Международный арбитраж  проводит в каждом конкретном случае полное исследование и  скрупулезный анализ конкретных положений инвестиционного контракта, обстоятельств их нарушения. Относительно международных инвестиционных проектов, осуществляемых на территории России и других странах СНГ, данный  тезис имеет  практическое  значение.

В заключении можно сделать следующие выводы.

Темпы привлечения иностранных инвестиций в страны СНГ, включая Российскую Федерацию, приводят к увеличению количества международных инвестиционных споров, значительная часть которых разрешается в международных институциональных  арбитражных судах  и арбитражных судах ad hoc.

Механизм разрешения инвестиционных споров в рамках СНГ  является составной частью международного инвестиционного арбитража и был создан в 90-е годы прошлого века в условиях становления инвестиционного законодательства в России и других странах СНГ, когда был взят некоторый крен в сторону односторонних гарантий зарубежным инвесторам, а некоторые государства СНГ  пошли в законодательном порядке на ухудшение своего положения при рассмотрении международных инвестиционных споров.

Анализ накопленной в последние годы практики рассмотрения инвестиционных споров Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, действующего в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г., подтверждает правильность отказа Российской Федерации от ратификации Договора к Энергетической Хартии. Одновременно с этим Российской Федерации следует отказаться от ратификации подписаной в 1994 г. Вашингтонской конвенции 1965 г., поскольку Россия выступает преимущественно в качестве государства, принимающего иностранные инвестиции, в то время как положения Вашингтонской конвенции направлены на защиту интересов государств-экспортеров капитала.

Иллюстрации:

ФОТО «ICSID»

Международный центр по урегулированию инвестиционных споров

(на карте)

Пояснение к изображению:

     Страны-члены МЦУИС     Страны, ожидающие ратификации договора о вступлении в МЦУИС     Бывшие члены МЦУИС
Членство: 150 государств
Тип организации: Специализированное учреждение ООН
Официальные языки: английский, французский, испанский
Основание
Основание 1966
icsid.worldbank.org

 

Источник фото и пояснений: en.wikipedia.org, участник Alinor. Под лицензией CC BY-SA 3.0 с сайта https://commons.wikimedia.org/wiki/File:ICSID.png#mediaviewer/File:ICSID.png

[1] Международное право: учебник / Отв. ред. Игнатенко Г.В., Тиунов О. И. 3-е изд. М., Норма. 2006. С.12.

[2] Хаусманн Р. Инвестиционные договоры с иностранными инвесторами // Правовые аспекты инвестиционных договоров. М., Норма. 2012. С. 23-24.

[3] Подробно о международном инвестиционном праве, его предмете и месте в системе международного права см.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения: Науч.-практ. изд. – М., 2005; Фархутдинов И.З., Трапезников В.А. Инвестиционное право. Учебник. М., Волтерс Клувер. 2006; Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право и процесс. – М., Проспект. 2010.

[4] Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и юридическими, физическими лицами другого государств была разработана и подписана под эгидой Международного банка реконструкции и развитии, вступила в силу 14 октября 1966 г. По состоянию на 08.07.2008 г. Конвенцию подписали 155 государств, из них ратифицировали – 143. Россия подписала Конвенцию в 1992 г., но не ратифицировала.

[5] Редько Т.И. Международно-правовое сотрудничество государств в области недропользования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С.10.

[6] Сборник правовых документов, регламентирующих взаимодействие государств-участников Содружества Независимых Государств в области электроэнергетики. – М.: Исполнительный комитет Электроэнергетического совета СНГ, 2002.  С. 65-71.

[7] Там же, С. 63-65.

[8] См.: Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право и процесс. М., Проспект. 2010. С. 366-403. Он же. Меры разумного государственного вмешательства в международный инвестиционный проект // Выступление на публичных слушаниях ИЗСП. Октябрь. 2007. «Иностранные инвестиции и МЧП»; Он же. Иностранные инвестиции: вызов экономическому суверенитету // МЖМП. №3. 2008.; Он же. Международно-правовые ориентиры зарубежного инвестирования // Право и экономика. №5. 2008.; Он же. Экономический суверенитет государства в условиях глобализации // Право и безопасность. №3. 2008

Добавить комментарий

Войти с помощью: