В настоящей статье рассматриваются сформировавшиеся в международной практике поощрения иностранных инвестиций модели национального режима с точки зрения момента его применения: еще на стадии, предшествующей вводу капиталов в оборот иностранного государства, или применение уже после пересечения границы принимающего инвестиции государства. На основе данного анализа и с учетом законодательства, интересов и практик Российской Федерации и Республики Корея, автор статьи предлагает варианты формулирования оговорки о национальном режиме для соглашения о свободной торговле, которое в настоящий момент разрабатывается правительствами Российской Федерации и Республики Корея.
Ключевые слова: национальный режим, прямые иностранные инвестиции, соглашения о свободной торговле, международная экономическая интеграция.
This paper provides with the analysis of two existing in international investment practice national treatment models which depend on the moment of the regime’s applicability to a foreign investment: so called pre-entry and post-entry models. Based on this analysis, as well as legislation, investment practice and intentions of the Russian Federation and the Republic of Korea, the author suggests options for wording of national treatment clause for currently negotiated free-trade agreement between the Russian Federation and the Republic of Korea.
Keywords: national treatment, foreign direct investments, free-trade agreements, international economic integration.
Со времен торговли в рамках Ганзейского союза 12-13 века[1] национальный режим является фундаментальным принципом международной торговли,[2] современное понимание которого отражено в ст. 3 Генерального соглашения о тарифах и торговле.[3] Данная статья налагает на государства обязательство не использовать внутреннее право для обеспечения преимущества собственной продукции, поскольку это сведет на нет меры Всемирной торговой организации по снижению ввозных тарифов. Это создает условия для разграничения мер, которые применяются при ввозе иностранных товаров и при обороте ввезенных иностранных товаров после пересечения границы государства. Однако, для инвестиционной деятельности такое разграничение не всегда применимо, поскольку инвестиционная активность может быть выражена, помимо импорта товаров, еще и в оказании услуг, внедрении ноу-хау, приобретении долей в юридических лицах и т.д. С учетом этого в инвестиционных соглашениях содержание национального режима определяется как создание условий для равенства иностранных и локальных инвесторов, обеспечение свободы конкуренции между ними, запрет на дискриминацию первых и отсутствие преференций для последних. Другими словами, стороны международных инвестиционных соглашений обязуются предоставлять инвесторам другой стороны не менее благоприятные условия инвестиционной активности, чем предоставлены национальным инвесторам.[4]
В этой связи важным фактором становится порядок применения национального режима на разных стадиях исполнения международных инвестиционных соглашений или, иными словами, момент, с которого нормы и гарантии соглашений начинаются применяться к иностранному капиталу. В практике заключения международных инвестиционных соглашений сформировались два соответствующих подхода. Первый описывает применение национального режима на стадии, предшествующей ввозу капитала на территорию иностранного государства – pre-entry или pre-establishment модель. Второй – применение национального режима к стадии непосредственного присутствия зарубежных инвестиций на территории принимающей страны (по аналогии со ст. 3 ГАТТ), post-entry или post-establishment модель. [5]
Второй подход стал впервые активно применяться Соединенными Штатами Америки в их договорах о дружбе, торговле и мореплавании (Friendship, Commerce and Navigation Treaties), что стало своеобразным началом тренда на инвестиционную либерализацию.[6] Сейчас США продолжает придерживается данного подхода, поскольку в статье 3 Модельного двустороннего инвестиционного соглашения 2012го года национальный режим предоставляется иностранным инвесторам и инвестициям в случаях учреждения, приобретения, расширения, управления, организации, продажи и ином распоряжении инвестициями («to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments»).[7] Так и в Соглашении о свободной торговле между Соединенными Штатами Америки и Республикой Корея»[8](далее — ССТ США/Корея) национальный режим распространяется как на этапы допуска, так и последующего присутствия иностранных инвестиций на территории стороны соглашения, поскольку ст. 11.3 ССТ США/Корея полностью дублирует статью 3 Модельного ДИСа США 2012го года.
Не во всех случаях можно с первого взгляда определить какая из моделей применима к соглашению с той же очевидностью, что у ССТ США/Корея. Так, ст. 8.32 Соглашения о свободной торговле между Евразийским Экономическим Союзом и его государствами – членами, с одной стороны, и Социалистической республикой Вьетнам[9] (далее — ССТ ЕАЭС/Вьетнам) упоминает в целом инвестиции без указания на перечень действий, которые могут с ними совершаться.[10] Однако, квалифицировать национальный режим соглашения с точки зрения моделей возможно с помощью анализа определений терминов «инвестор» и «инвестиция», приведенных в ст. 8.28 ССТ ЕАЭС/Вьетнам. Так, под инвестицией понимается любое имущество или актив, которое уже инвестировано на территории страны-реципиента в соответствии с ее внутренним законодательством: «invested by the investor of a Party to this Chapter in the territory of the other Party to this Chapter in accordance with the latter Party’s laws and regulations». Для сравнения, в ст. 11.28 ССТ США/Корея такой оговорки нет, а инвестором является, в том числе, и лицо, которое намеревается сделать, делает или уже сделало инвестицию на территории другой стороны («attempts to make, is making, or has made an investment in the territory of the other Party»). Согласно же ст. 8.28 ССТ ЕАЭС/Вьетнам инвестором является лицо, которое уже сделало инвестицию на территории реципиента («has made investments»). Таким образом, национальный режим, и в принципе все гарантии ССТ ЕАЭС/Вьетнам, применяются к инвестициям в формате post-entry модели.
Квалификация национального режима с точки зрения модели может быть критически важной, так как неясность в моменте применения национального режима может стать основанием для арбитражного спора, как, например, в деле GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukraine, рассмотренном Международным центром урегулирования инвестиционных споров. Перед арбитрами был поставлен вопрос о нарушении оговорки о национальном режиме, поскольку текст двустороннего инвестиционного соглашения Германии и Украины оставлял неопределенность в моменте, с которого действует национальный режим, и арбитры приняли решение о том, что национальный режим должен соблюдаться только после учреждения компании на территории государства-реципиента, то есть в формате post-entry.[11]
Максимальная определенность в моменте применения национального режима может быть достигнута через спецификацию ситуаций, на которые распространяется национальный режим, как это сделано в ССТ США/Корея. Максимальная определенность, очевидно, предоставляет намного больше преимуществ как с точки зрения управления юридическими и финансовыми рисками, так и в целом для инвестиционного климата страны-участницы инвестиционного соглашения. Если государства в своих соглашениях решают не приводить примеров действий, подпадающих под национальный режим, необходимо обращать внимание на то, как формулируются определения понятий «инвестиция» и «инвестор», какие выражения подбираются для описания того, в какой момент лицо становится инвестором, а его активы – инвестицией.
В настоящее время Российская Федерация и Республика Корея проводят переговоры о заключении соглашения о свободной торговле, которое будет, среди прочего, регулировать инвестиционную деятельность.[12] Республика Корея в своей интенсивной практике заключения соглашений о свободной торговле при определении модели национального режима явно придерживается позиции установления pre-entry модели, как это видно из ССТ США/Корея, а также других международных инвестиционных инструментов, а именно соглашений с такими странами как Новая Зеландия (2015), Вьетнам (2015), Колумбия (2016). Вместе с тем, в действующем российском законодательстве отсутствует ясная регламентация условий допуска на инвестиционный отечественный рынок,[13] поэтому при обсуждении будущего соглашения о свободной торговле между Россией и Республикой Корея проблематичным может быть выбор между post-entry и pre-entry моделями. Интересам Республики Корея может противоречить предусмотренный российским законодательством механизм предварительного согласования сделок с участием иностранных инвесторов и особый режим деятельности иностранных инвесторов, установленный статьей 4 Федерального закона от 09.07.1999 №160-ФЗ (в ред. от 31.05.2018) «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»[14], при котором национальный режим может быть как ограничен, так и дополнительно стимулирован в соответствии с интересами Российской Федерации. На основании исследования моделей национального режима автор видит следующие возможные способы урегулирования потенциальных разногласий:
А) создание особого режима, предусматривающего pre-entry модель с предусмотренными законом изьятиями, недостатки которого будут компенсированы режимом наибольшего благоприятствования и стабилизационными оговорками;
Б) описание действий, которые могут совершаться в рамках инвестиционной активности (по аналогии с ССТ США/Корея) и будут подпадать под национальный режим;
В) перечисление отраслей экономики, в которой для государства, принимающего инвестиции, будет предусмотрена возможность устанавливать дополнительные изъятия в национальном законодательстве, при этом для остальных не вошедших в список отраслей экономики будет гарантирован pre-entry национальный режим;
Г) наоборот – перечисление отраслей экономики, для которых будет доступен полный pre-entry национальный режим с возможностью установления изьятий для всех остальных отраслей экономики, которые не войдут в список.
Библиографический список:
1. United Nations Conference On Trade And Development. National Treatment // Series on issues in international investment agreements, New York/Geneva, 1999 г. [Электронный ресурс]
2. Г.М. Костюнина, Н.Н. Ливинцев. Международная практика регулирования иностранных инвестиций. Учебное пособие // М.: Анкил. 2001.
3. Andrew Paul Newcombe, Lluís Paradell. Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment // Kluwer Law International, 2009. [Электронный ресурс]
4. Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право и процесс // «Проспект», 2014
Сноски:
[1] United Nations Conference On Trade And Development. National Treatment // Series on issues in international investment agreements, New York/Geneva, 1999 г. [Электронный ресурс] URL: https://unctad.org/en/Docs/psiteiitd11v4.en.pdf (дата обращения: 03.06.2020) (далее – UNCTAD National Treatment). С. 7.
[2] Принципы торговой системы в рамках ВТО (Principles of the trading system) // Официальный сайт Всемирной Торговой Организации. URL: https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/fact2_e.htm (дата обращения: 03.06.2020).
[3] Генеральное соглашение о тарифах и торговле // Официальный сайт Всемирной Торговой Организации. URL: https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gatt47_01_e.htm (дата обращения: 03.06.2020).
[4] Г.М. Костюнина, Н.Н. Ливинцев. Международная практика регулирования иностранных инвестиций. Учебное пособие // М.: Анкил. 2001. С.с. 113-115.
[5] Andrew Paul Newcombe, Lluís Paradell. Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment // Kluwer Law International, 2009. [Электронный ресурс] URL: https://books.google.ru/books?id=4fuB9-0_D9kC&pg=PA158&lpg=PA158&dq=pre-entry+national+treatment&source=bl&ots=puyeUQTN6R&sig=ACfU3U1J7wxY7LRvB9rbY-e0GPAvMgTpoA&hl=ru&sa=X&ved=2ahUKEwjb2ceZiJ3pAhXKXJoKHWREAcUQ6AEwB3oECAkQAQ#v=onepage&q=pre-entry%20national%20treatment&f=false (дата обращения: 03.06.2020). С.с. 158-159.
[6]Юдина Е. А., Истомина Ю. В., Пятин А. Н., Юзвович Л. И. Особенности реального инвестирования в условиях интеграции капитала: международный и российский аспекты // Научная электронная библиотека [Электронный ресурс]. URL: https://monographies.ru/ru/book/view?id=278 (дата обращения: 03.06.2020).
[7] 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty // Официальный сайт Торгового представительства США. URL https://ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meeting.pdf (дата обращения: 03.06.2020).
[8] Неофициальный перевод наименования « Free Trade Agreement Between the United States of America and the Republic of Korea» // Официальный сайт Торгового представительства США. URL: https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/korus-fta/final-text (дата обращения: 03.06.2020).
[9] Неофициальный перевод наименования «Free Trade Agreement Between The Eurasian Economic Union And Its Member States, Of The One Part, And The Socialist Republic Of Viet Nam, Of The Other Part» // Официальный сайт Евразийской экономической комиссии. URL: http://www.eurasiancommission.org/ru/act/trade/dotp/sogl_torg/Documents/EAEU-VN_FTA.pdf (дата обращения: 03.06.2020).
[10] «Each Party to this Chapter shall accord to investors of the other Party to this Chapter and investments of an investor of the other Party to this Chapter treatment no less favourable than that it accords, in like circumstances, to its own investors and their investments in its territory.»
[11] GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukraine ICSID ARB/08/16 // [Электронный ресурс] URL:https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0356.pdf (дата обращения: 03.06.2020). Параграфы 344-345.
[12] Korea, EAEU launch FTA talks. Apr 11, 2017 // [Электронный ресурс] URL: http://www.korea.net/NewsFocus/Business/view?articleId=145283 (дата обращения — 03.06.2020).
[13] Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право и процесс // «Проспект», 2014.
[14] Федеральный закон от 09.07.1999 №160-ФЗ (в ред. от 31.05.2018) «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // [Электронный ресурс] СПС «Консультант Плюс».
Информация об авторе:
Шин Сынгхван (Shin Seunghwan), Дипломатическая академия МИД России
Information about the author:
Shin Seunghwan, Diplomatic Academy of the Russian Ministry of Foreign Affairs
