В настоящей статье рассматриваются проблемы системы международного инвестиционного арбитража, предлагаемые международным сообществом пути их решения, примеры реализации таких предложений, а также влияние реформаторских тенденций на арбитражную оговорку в разделе о поощрении иностранных инвестиций соглашения о свободной торговле, которое в настоящий момент разрабатывается правительствами Российской Федерации и Республики Корея.
Ключевые слова: международный инвестиционный арбитраж, прямые иностранные инвестиции, соглашения о свободной торговле, международная экономическая интеграция.
Eng: This paper covers concerns regarding function of modern investor-state dispute settlement system, solutions proposed by international community, implementation of such proposals, and influence of the aforementioned tendency on future arbitral clause of foreign investment facilitation section of currently negotiated free-trade agreement between the Russian Federation and the Republic of Korea.
Keywords: modern investor-state dispute settlement, foreign direct investments, free-trade agreements, international economic integration.
Создание зон свободной торговли и оформление соответствующих международных соглашений – один из самых распространенных и удобных механизмов экономической интеграции разных стран мира. Некоторые страны успешно освоили этот механизм и активно участвуют в создании зон свободной торговли, некоторые – только начинают имплементировать такой формат сотрудничества в свою внешнеэкономическую практику. Так, Республика Корея (далее – Корея) начала создавать зоны свободной торговли с 2004го года и по состоянию на май 2020го года заключила 16 соглашений о свободной торговле (далее – ССТ) с 55 странами.[1] Российская Федерация в настоящий момент участвует в зоне свободной торговли стран, входящих в СНГ, имеет соглашение о свободной торговле с Грузией, а также посредством участия в Евразийском Экономическом Союзе состоит в соглашениях о свободной торговле с Ираном, Сербией, Вьетнамом и Сингапуром.
Современные ССТ зачастую регулируют гораздо более широкий круг вопросов, чем тарифная оптимизация ввоза товаров и услуг. В предмет ССТ могут входить вопросы регулирования интеллектуальной собственности, государственных закупок, электронной коммерции, а также иностранных инвестиций.[2] ССТ в этом плане приходят на смену двусторонним инвестиционным соглашениям и затрагивают стандартные для защиты и поощрения иностранных инвестиций вопросы, такие как предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования, гарантии свободного вывода платежей, компенсации в случаях экспроприации, признание суброгации и, что некогда оценивалось как одна из самых важных гарантий защиты прав инвестора, – рассмотрение споров между инвестором и государством, принимающим инвестиции.
Однако в последнее десятилетие система международного инвестиционного арбитража (investor-state dispute settlement, далее – МИА) под напором консолидированной критики различных институтов системы столкнулась с ситуацией кризиса и необходимостью реформирования. В связи с этим в 2017м году Комиссия ООН по праву международной торговли (далее – ЮНСИТРАЛ) учредила III-ю рабочую группу по разработке реформы системы МИА. Параллельно с этим процессом между Российской Федерацией и Кореей ведутся переговоры о разработке ССТ.[3] Предмет переговоров в силу экономических и политических обстоятельств пока ограничен только отношениями в сфере услуг и защиты и поощрения иностранных инвестиций. В марте 2020го года состоялся четвертый раунд переговоров, так же в конце марта 2020го года в Нью-Йорке должна была пройти 39-я сессия III-ей рабочей группы ЮНСИТРАЛ, в работе которой участвуют обе страны (наравне с еще 98 государствами мира). Взаимное влияние этих двух процессов очевидно и неизбежно, поэтому в рамках настоящей работы автор попытается оценить степень вероятного влияния реформирования МИА на будущее ССТ между Кореей и Россией на основе анализа высказываемых странами мнений о назревающей реформе.
Предварительно необходимо понять, какая критика высказывается и какие проблемы современного МИА поднимаются экспертами в области международных инвестиционных споров. Настоящую войну МИА объявил Европейский Союз, ознаменованную вынесенным Судом ЕС решением по делу Республики Словакия против Achmea B.V. (Slowakische Republik (Slovak Republic) v. Achmea B.V.), в соответствии с которым арбитражные оговорки, содержащиеся в двусторонних инвестиционных соглашениях, заключенных государствами, входящими в ЕС, с третьими странами, противоречат праву ЕС, а сами соглашения подлежат поэтапному расторжению.[4] Европейский Союз в рамках III-ей рабочей группы ЮНСИТРАЛ высказывает предложения о создании единого органа с постоянным судейским составом, уполномоченным рассматривать инвестиционные споры, а также на практике реализует этот подход: во всеобъемлющих экономических и торговых соглашениях (Comprehensive Economic and Trade Agreement, далее — CETA) с Канадой, Сингапуром и Вьетнамом не предусмотрено право инвестора обращаться в арбитражный трибунал за разрешением споров. Так, в рамках CETA ЕС-Канада предусмотрено учреждение постоянного суда, в состав которого входят 15 судей, назначаемых в результате общественного обсуждения кандидатур, которые публично рассматривают иски иностранных инвесторов по первой и апелляционной инстанции.[5] Таким образом ЕС намерен решить проблемы закрытости разбирательств (в силу принципа конфиденциальности арбитража, что может противоречить общественным интересам в разбирательствах с крупными транснациональными фармацевтическими или энергетическими компаниями), а также неэтичности и ангажированности арбитров, избираемых сторонами спора в состав арбитражного трибунала.
Другими основными проблемами, выявленными в результате работы III-ей рабочей группы ЮНСИТРАЛ являются:[6]
1) отсутствие единообразия и предсказуемости практики МИА – каждый арбитражный трибунал по-разному интерпретирует одни и те же юридические проблемы, что превращает участие в инвестиционном разбирательстве в своего рода лотерею (обозначим это как институциональную проблему);
2) неуверенность в том, что система МИА может гарантировать независимость, беспристрастность и должную квалификацию арбитров – существующая система выбора арбитров сторонами спора создает условия для оказания давления на арбитров, а ограниченный круг профессиональных арбитров регулярно ставит их в ситуацию конфликта интересов;
3) дороговизна и длительность арбитражного разбирательства – как для государства, принимающего инвестиции, так и для инвестора. Так, Австралия в споре с табачной компанией Philip Morris потратила на судебные расходы 24 миллиона долларов, и всего 12 миллионов долларов удалось взыскать с компании.[7]
Данные проблемы находятся в стадии активного обсуждения, и предлагаемые решения можно условно разделить на две группы – среди стран, участвующих в обсуждении реформы, есть выступающие за кардинальные институциональные перемены, а именно учреждение единого международного судебного органа, как и те, кто настаивают на точечном и прицельном реформировании отдельных проблем.
По итогам 38-й сессии III-я рабочая группа ЮНСИТРАЛ аккумулировала предложения всех государств, принявших участие в работе сессии, и проанализировала следующие варианты реформирования системы МИА соответственно проблемам, которые были обозначены выше.[8] В отношении институциональной проблемы несогласованности арбитражной инвестиционной практики предлагаются три варианта решений:
1) Создание консультационного центра (advisory center) – либо как самостоятельный орган, либо НКО, либо в формате международной организации или части уже созданной организации. Потенциальными функциями такого центра могут быть администрирование процессов в рамках участия стороны в деле (секретарские функции), консультирование сторон, оказание услуг в рамках альтернативного разрешения споров, формирование и аккумулирование наилучших практик и распространение информации о них.
2) Учреждение самостоятельного апелляционного органа или органа по проверке арбитражных решений. Орган, проверяющий арбитражные решения (stand-alone review body) может быть уполномочен на проверку арбитражных решений перед их вынесением, а также толкование уже вынесенных решений и рассмотрение заявлений по их пересмотру и аннулированию. Централизованный апелляционный орган может быть уполномочен на пересмотр в качестве апелляционной инстанции решений, вынесенных арбитражными трибуналами ad hoc, международными органами, рассматривающими инвестиционные споры (в т.ч. региональными), арбитражными институциями и национальными судами.
3) Учреждение единого международного суда по рассмотрению инвестиционных споров в первой и апелляционной инстанции с постоянно действующим составом судей.
В отношении проблемы назначения беспристрастных и профессиональных арбитров предлагается два пути решения. Первый из них – это реформирование как такового механизма назначения и отвода арбитров путем а) повышения роли компетентного органа (appointing authority) и транспарентности процесса принятия решений о кандидатуре арбитра, б) составления согласованного списка арбитров. Во-вторых, рассматривается возможность разработки этического кодекса для арбитров и, возможно, других участников арбитражной процедуры – экспертов, юридических консультантов, который будет предусматривать санкции за нарушение норм кодекса. Проблему дороговизны арбитражного разбирательства можно решить с помощью развития института упрощенного и ускоренного производства по несложным делам, а также разработки руководств по корректному определению арбитражных расходов и оптимизации бюджетирования арбитражной процедуры до ее начала.
По сведениям Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) через год после начала деятельности III-ей рабочей группы ЮНСИТРАЛ – в 2018м году – практически все заключенные в этот год инвестиционный соглашения содержали как минимум одно из предлагаемых решений по реформированию системы МИА.[9] Кроме того, наблюдается явная тенденция по изменению порядка разрешения споров в крупных ССТ и соглашениях, регулирующих инвестиции. Так, в новом Соглашении между Соединенными Штатами Америки, Мексиканскими Соединенными Штатами и Канадой (USMCA), подписанном в конце 2019го года, которое называют «новым НАФТА», внедрены ограничения по видам исков, которые инвестор может предъявить к государству-реципиенту, а также срок, в которой будет доступна опция обратиться в арбитраж – по истечении этого срока инвестора смогут подавать иски только в национальные суды государства-реципиента. В новом, подписанном в начале 2020го года, Соглашении о взаимном поощрении и защите инвестиций между Канадой и Индией (Investment Cooperation and Facilitation Treaty) в принципе нет механизма разрешения спора между инвестором и государством – только между самими государствами,[10] что возрождает концепцию дипломатической защиты государством своих инвесторов, вкладывающих капитал в другой стране. А из Всестороннего регионального экономического партнёрства (далее – ВРЭП) и вовсе исключена оговорка о разрешении инвестиционных споров с февраля 2020го года.[11]
Поскольку Корея является одним из участников ВРЭП, согласие на исключение оговорки о разрешении споров между инвестором и государством подчеркивает концептуальную поддержку Кореей тенденции на реформирование МИА. Это подтверждается и заявлениями, которая Корея делает в рамках III-ей рабочей группы ЮНСИТРАЛ: по мнению Кореи только структурные институциональные изменения могут решить накопившиеся проблемы системы МАИ, однако, по мнению Кореи, этот процесс должен быть постепенным, так как связан со значительными логистическими трудностями.[12]
Российская Федерация же, в свою очередь, выступает против институализации МАИ в форме единого судебного органа с постоянными судьями: по мнению России это не будет способствовать обобщению практики разрешения инвестиционных споров, а, наоборот, ухудшит качество выносимых решений, т.к. постоянный состав судей не может одинаково хорошо разбираться во всех правовых системах, которые могут быть применимы к спорному правоотношению. В целом, по мнению России, существующая система МИА и так хороша, и создание единой институции лишит ее всех существующих преимуществ.[13]
С учетом весьма категоричной позиции России, довольно взвешенной и неторопливой позиции Кореи, а также того факта, что при реализации будущего ССТ Россия будет реципиентом инвестиций, а предприниматели Кореи будут вкладывать свои капиталы, автор полагает, что в будущем ССТ скорее всего будет согласован классический порядок разрешения споров между инвесторами и государствами, а именно через формирование арбитражных трибуналов.
Поскольку предложения по реформированию системы МАИ в принципе достаточно сырые и вызывают много дискуссий, вряд ли стоит ожидать визионерского прорыва в будущем ССТ между Россией и Кореей. Тем не менее, страны не ограничены в точечном регулировании насущных проблем системы МАИ: например, стороны могут согласовать условие о транспарентности споров инвесторов с государствами, разработать или взять за основу модельный кодекс этики для арбитров, который, возможно, будет разработан усилиями III-ей рабочей группы ЮНСИТРАЛ.
Библиографический список:
- Шеров-Игнатьев В.Г. Современные тенденции региональной интеграции // Вестник СПбГУ. Серия 5. 2008.
- Аудзевичиус Р., Пархаев Д. Решение Суда ЕС по делу Slowakische Republik v. Achmea BV и будущее инвестиционного арбитража в Европе // New Horizons in International Arbitration. Issue 5: Collection of Articles под ред. Асоскова А.В. и др. – Москва, Российский институт современного арбитража, 2019 г.
- Somesh Dutta. Will ‘Investor-State Arbitration’ Survive the COVID-19 Crisis? // [Электронный ресурс].
Сноски:
[1] Korea’s FTA Network // Официальный сайт Министерства торговли, промышленности и энергетики Республики Корея. URL: https://english.motie.go.kr/en/if/ftanetwork/ftanetwork.jsp (дата обращения — 24.05.2020).
[2] Шеров-Игнатьев В.Г. Современные тенденции региональной интеграции // Вестник СПбГУ. Серия 5. 2008. [Электронный ресурс] URL: https://cyberleninka.ru/article/n/sovremennye-tendentsii-regionalnoy-integratsii/viewer (дата обращения — 24.05.2020). С.с. 56-59.
[3] Korea, EAEU launch FTA talks. Apr 11, 2017 // [Электронный ресурс] URL: http://www.korea.net/NewsFocus/Business/view?articleId=145283 (дата обращения — 24.05.2020).
[4] Аудзевичиус Р., Пархаев Д. Решение Суда ЕС по делу Slowakische Republik v. Achmea BV и будущее инвестиционного арбитража в Европе // New Horizons in International Arbitration. Issue 5: Collection of Articles под ред. Асоскова А.В. и др. – Москва, Российский институт современного арбитража, 2019 г. С. 350.
[5] Section F. Comprehensive Economic And Trade Agreement (CETA) Between Canada, Of The One Part, And The European Union And Its Member States Of The Other Part // Официальный сайт Европейской комиссии. URL: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/september/tradoc_152806.pdf (дата обращения — 24.05.2020).
[6] UNCITRAL Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform). Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) // A/CN.9/WG.III/WP.149. Официальный сайт Архива документов Организации Объединенный Наций. URL: https://undocs.org/A/CN.9/WG.III/WP.149 (дата обращения — 24.05.2020). С. 3.
[7] Patricia Ranald. Suddenly, the world’s biggest trade agreement won’t allow corporations to sue governments. September 16, 2019 // [Электронный ресурс] URL: https://theconversation.com/suddenly-the-worlds-biggest-trade-agreement-wont-allow-corporations-to-sue-governments-123582 (дата обращения — 24.05.2020).
[8] UNCITRAL Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform). Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS). Tabular Representation // A/CN.9/WG.III/WP.166/Add.1. Официальный сайт Архива документов Организации Объединенный Наций. URL: https://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.166/Add.1 (дата обращения — 24.05.2020).
[9] UNCTAD. Reforming Investment Dispute Settlement: A Stocktaking // IIA Issues Note, Issue 1, March 2019. Официальный сайт Конференции ООН по торговле и развитию. URL: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf (дата обращения — 24.05.2020). С. 6.
[10] Статья 19 Соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций между Канадой и Индией // Официальный сайт Департамента экономических отношений Индии. URL: https://dea.gov.in/sites/default/files/Investment%20Cooperation%20and%20Facilitation%20Treaty%20with%20Brazil%20-%20English_0.pdf (дата обращения — 24.05.2020).
[11] Somesh Dutta. Will ‘Investor-State Arbitration’ Survive the COVID-19 Crisis? // [Электронный ресурс] URL: https://opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ (дата обращения — 24.05.2020).
[12] UNCITRAL Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform). Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS). Submission from the Republic of Korea // A/CN.9/WG.III/WP.179. Официальный сайт Архива документов Организации Объединенный Наций. URL: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/wp179_new.pdf (дата обращения — 24.05.2020). С.с. 6-7.
[13] UNCITRAL Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform). Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS). Submission from the Government of the Russian Federation // A/CN.9/WG.III/WP.188. Официальный сайт Архива документов Организации Объединенный Наций. URL: https://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.188 (дата обращения — 24.05.2020).
Информация об авторе:
Шин Сынгхван (Shin Seunghwan), Дипломатическая академия МИД России
E-mail: Naji112@gmail.com
Information about the author:
Shin Seunghwan, Diplomatic Academy of the Russian Ministry of Foreign Affairs
E-mail: Naji112@gmail.com
