Международный обычай считается одним из важнейших источников международного права, однако до сих пор не удалось разработать самодостаточную и последовательную теорию, которая бы смогла объяснить его природу или, по меньшей мере, методологию выявления. На сегодняшний день становится очевидным снижение интереса доктрине к указанной проблематике. В настоящей работе автор предлагает переосмысление некоторых теоретических положений, связанные с «общей практикой» как элементом международного обычая. Основная часть статьи представлена двумя разделами, первый из которых посвящен понятию «практика» в обычном международном праве, а второй — требованиям, предъявляемым к практике в доктрине и правоприменении. В заключении приводятся основные выводы, сделанные по итогам проведенного исследования. В частности, указывается, что следует четко разграничивать два значения понятия «практика». Первое из них имеет в виду деяния государств, отражающих реализацию определенного правил поведения, а второе — совокупность условий, при наличии которых можно констатировать возникновение новой нормы международного права (международного обычая). Также, предлагается ввести в научный оборот категорию основания и условий возникновения международного обычая. Представляется, что это поможет избежать многих сложностей и ошибок, связанных с традиционным двухэлементным подходом.
Ключевые слова: источники международного права, международный обычай, обычное международное право, практика государств
State practice in customary international law: some problems of the theory
Annotation: Customary international law is considered to be one of the most important sources of international law. However, there has not yet been developed a self-sufficient and coherent theory that can explain its nature, or, at the very least, the methodology for identifying the rules of customary international law. In this article, the author suggests to reconsider some theoretical foundations pertaining to general practice as a constituent element of customary international law. The main part of the article consists of two sections: the first one deals with the concept of practice in customary international law, and the second addresses the requirements placed on the establishment of a new rule of customary international law by doctrine and implementation of international law. The conclusion summarizes key findings of the research. In particular, it is pointed out that one should differentiate between two key meanings of the concept of practice. The first one refers to actions of the states reflecting implementation of certain rules, whereas the other refers to conditions, in presence of which it may be established that a new rule of customary international law has come into existence. Moreover, the author suggests the concept of foundation and conditions for emergence of a new rule of customary international law. This might help to avoid many difficulties and mistakes associated with the orthodox two-element approach.
Keywords: sources of international law, international custom, customary international law, state practice.
The existence of customary rules can be deduced from the practice and behaviour of states and this is where the problems begin. M. Shaw[1]
1. Введение
Международный обычай считается исторически первым и одним из важнейших источников международного права. Общее международное право в значительной степени состоит из норм обычного международного права (далее также — ОМП). Очевидно, что такие нормы имеют большое значение. Однако с начала двухтысячных годов наблюдается спад интереса российской доктрины к проблематике в этой области[2]. То же самое в последние годы характерно и для западной доктрины, до этого проявлявшей к теме значительный интерес[3].
Объясняется это, по-видимому, тем, что бесчисленные попытки выстроить последовательную и самодостаточную теорию ОМП до сих пор не увенчались успехом. Даже Проекты выводов Комиссии международного права ООН о выявлении обычного международного права 2018 г. (далее — Проекты выводов КМП ООН), ставшие результатом многолетней работы, подвергаются критике со стороны ученых.
Э. Д’Амато в своей классической работе отмечал: необходимость в объяснении международного обычая не означает, что такое объяснение возможно[4]. На наш взгляд, оно все-таки возможно, но объяснить международный обычай — значит объяснить международное право. В этом и заключается сложность. Через теорию ОМП проходят красной нитью многие проблемы общего характера, такие как эффективность международного права, универсальность и партикуляризм, правосубъектность и роль негосударственных акторов, проблема согласия как основы международного правопорядка и другие[5]. Именно поэтому ОМП не должно оставаться на периферии теории международного права. В исследовании этой темы есть практический интерес, особенно если учесть преимущества обычного нормообразования перед договорным, а также современную тенденцию отказа от договорных кодификаций[6].
Настоящая работа посвящена некоторым проблемам общей практики (англ.: general practice) в обычном международном праве[7]. В части 2 рассматривается понятие «практика» в контексте обычного международного права, предлагаются определения для двух ключевых значений этого понятия, исследуются ошибки, связанные со смешением двух значений этого понятия. В части 3 рассматриваются предлагаемые в доктрине и правоприменении требования к практике, предлагается переосмысление связанных с ними теоретических положений. В заключении приводятся основные выводы, сделанные по итогам проведенного исследования.
Оговоримся, что будем использовать термин «международный обычай» («обычай») для обозначения соответствующего источника и нормы международного права, а термин «обычное международное право» — для обозначения совокупности этих норм[8]. В предмет исследования не входит партикулярный обычай, а также практика, которая осуществляется субъектами международного права в рамках соблюдения уже выявленного и бесспорно сложившегося международного обычая.
2. Понятие «практика» в контексте обычного международного права
Два значения понятия «практика». Понятие «практика» в международном праве является весьма многозначным. Оно используется для обозначения судебной практики, последующей практики применения международного договора, общей практики как элемента международного обычая и др.
Можно выделить два ключевых значения понятия «практика» в контексте ОМП. Согласно первому значению, под практикой понимаются деяния государств и иных субъектов международного права, которые в совокупности отражают реализацию ими определенного правила поведения.
Под деяниями подразумевается действия или бездействие государств и иных субъектов международного права. Такие деяния не должны иметь значительного разрыва во времени между собой, иначе нельзя будет мысленно идентифицировать их как единое целое, как совокупную практику, формирующую новую норму международного права.
Правило поведения, о реализации которого свидетельствует практика, не обязательно является будущей нормой ОМП. Это может быть формирующееся обыкновение, формирующийся международный обычай, либо ничего из перечисленного. Единственное свойство, которое безусловно присуще такому правилу — это его определенность. Определенное правило поведения также должно относиться к ситуации, входящей в сферу международных отношений, и быть известно государствам и иным субъектам международного права. При наличии перечисленных выше обстоятельств можно говорить о том, что сложилась практика[9]. Реализация правила поведения означает соблюдение запрета, использование права и др.[10].
Итак, термин «практика» в первом значении означает объективное явление. С определенной условностью его можно соотнести с английским термином «state practice». Именно такая практика исследуется правоприменителем при выявлении международного обычая — то есть, при установлении факта его существования.
Термин «практика» во втором значении означает субъективное явление и может быть определен как совокупность требований к объективной практике, при наличии которых можно констатировать существование международного обычая. Условным аналогом является английский термин «general practice». Именно такая практика является частью теоретической конструкции международного обычая (двухэлементный подход, или теория двух элементов).
Для разграничения двух значений исследуемого понятия мы будем использовать соответственно термины «практика» и «общая практика»[11]. При этом мы сознательно отклоняем более традиционный вариант перевода —«всеобщая практика», поддерживая в этой связи подход, избранный А.Н. Вылегжаниным и Р.А. Каламкаряном в их статье о международном обычае[12]. Аргументы указанных авторов в пользу такого подхода сводятся к следующему. Во-первых, анализ английского и французского текста показывает, что в тексте Статута Международного Суда ООН (далее — Статут) имеется в виду именно общий характер практики. Во-вторых, в практике Суда никогда не выдвигалось столь жесткого требования, как всеобщность, и взять за основу такой термин — значит, признать необходимость участия всех государств в практике[13].
Итак, нами рассмотрены два значения понятия «практика». Их нередко смешивают, что ведет к путанице и заблуждениям. Приведем несколько примеров.
Первый пример: принято считать, что доктрина двух элементов объясняет природу международного обычая. Как правило, в этой связи ссылаются на п. 1(b) ст. 38 Статута, согласно которому международный обычай является «свидетельством общей практики, признанной в качестве правовой нормы». Общую практику называют объективным элементом, а opinio juris — субъективным элементом[14]. «Материальный элемент + opinio juris = норма»[15].
Такое убеждение нам кажется ошибочным: общая практика, будучи совокупностью требований к практике, не может объяснить природу международного обычая. Международный обычай по своей природе является нормой международного права, и в этом смысле он аналогичен нормам международных договоров и общим принципам права. Различие между ними состоит в другом: в особенностях формирования, выявления и толкования. Кроме того, только практику, но не общую практику, можно назвать объективной, т.е. существующей вне сознания и независимой от него[16].
Элемент opinio juris также не справляется с задачей объяснить природу международного обычая: это методологической инструмент, используемый для отграничения правовых убеждений государств от неправовых и, тем самым, для выявления обычая[17]. Он не объясняет, как у государства появляется такое убеждение; не берет в расчет (и не должен) природу государства как коллективного субъекта и возможную борьбу противоположностей в формировании opinio juris[18]. Напротив, элемент opinio juris основан на идее единой суверенной воли государства, которая соответствует воле населения. И эта идея отражает правовую презумпцию, а не фактическое положение вещей[19].
Наконец, сам термин «элемент» вводит в заблуждение: кажется, что речь идет о чем-то, образующем обычай, хотя на самом деле это не так[20].
На фоне всего сказанного споры о том, какой из элементов является более важным, во многом теряют свое значение. Первична только практика во всем ее многообразии; из нее выводятся оба элемента. Как писал Г.М. Даниленко, «обычное право есть продукт практики, и только практики»[21].
Таким образом, доктрина двух элементов не объясняет природу международного обычая, а описывает методологию его выявления.
Второй пример. Нередко исследователи задаются вопросом: «Как практика государств может быть составным элементом и, в то же время, доказательством другого элемента?»[22]. Держа в уме два значения понятия «практика», легко понять, что этот вопрос основан на их смешении. Составным элементом служит общая практика, а доказательством другого элемента (opinio juris) — практика, отвечающая требованию opinio juris.
Есть и другой тезис, который немного смещает акценты: два элемента международного обычая не могут устанавливаться на основании одних и тех же актов[23]. В противном случае это сводит на нет положение о раздельном тесте для общей практики и opinio juris, которое подтверждается многолетней практикой Международного Суда ООН и, в настоящее время, Проектами Выводов КМП ООН[24].
В этом вопросе, как видится, всё не так однозначно. Наша точка зрения заключается в том, что наличие opinio juris должно устанавливаться на основе актов иного характера, нежели тех, что образуют практику; иное допустимо в качестве исключения и при очевидности наличия opinio juris[25].
3. «Общая практика» как совокупность требований к практике: переосмысление
Общая практика как совокупность требований. Как указывалось выше, согласно традиционным воззрениям, общая практика является частью теоретической конструкции международного обычая (теория двух элементов). В этом смысле она представляет собой совокупность требований к объективной практике. Правоприменитель, осуществляя выявление международного обычая, исследует практику на предмет соответствия этим требованиям и при положительном результате констатирует, что сложилась норма ОМП. Таким образом, общая практика как совокупность требований позволяет ответить на вопрос «Как выявлять?»[26].
Состав и содержание этих требований долгое время оставались неопределенным ввиду следующих обстоятельств. Во-первых, долгое время Международный Суд ООН избегал прямых ссылок на международный обычай или п. 1(b) ст. 38 Статута. Использовалась подмена понятий и нечеткие формулировки: например, в деле Lotus Постоянная палата международного правосудия сослалась на «общепринятые обыкновения, как выражающие принципы права» («usages, generally accepted as expressing principles of law»)[27]. К. Вулфке видит причины такой осторожности в теоретических трудностях, связанных с пониманием обычая, и в разногласиях внутри самого Суда[28]. Во-вторых, практика Суда в связи с вопросами ОМП начала складываться только во второй половине XX века (сам Суд, как известно, был создан в 1945 г.). В-третьих, несмотря на появившуюся практику Суда, далеко не все вопросы остались решенными. Предложения о кодификации международного обычая, звучавшие в доктрине, так и не были реализованы[29].
Не точку, но, по крайней мере, точку с запятой в вопросе о составе и содержании требований поставили Проекты Выводов КМП ООН, одобренные в 2018 г. Генеральной Ассамблеей ООН.
Согласно п. 1 Проекта Вывода 8, «соответствующая практика должна быть общей, то есть достаточно широко распространенной и репрезентативной, а также последовательной».
Как видим, здесь общая практика (общность, всеобщность) конкретизируется путем ее дробления на отдельные требования. При прочтении Проекта Вывода может возникнуть вопрос: а входит ли, по замыслу КМП ООН, последовательность в содержание понятия «общность»? И это резонный вопрос. В более ранней редакции о последовательности говорилось в другом пункте Вывода 8, а в итоговой, как видим, последовательность включили в общность[30].
Отсюда можно сделать вывод, что все требования к практике лежат в содержании понятия «общая практика». И, согласно итоговой позиции КМП ООН, таких требований всего два: 1) широкая распространенность и репрезентативность; 2) последовательность[31].
Но действительно ли этим ограничивается состав требований к практике? Заметим, что в решениях Международного Суда ООН упоминались и другие требования: например, постоянство и единообразие (дело Asylum)[32], достаточная продолжительность (дело Fisheries)[33], исчерпывающий характер практики при отсутствии большой продолжительности (дело North Sea Continental Shelf)[34].
Кроме того, и в доктрине предлагались (и до сих пор предлагаются) иные составы требований к практике. Можно вспомнить одну из первых попыток создать теоретическую конструкцию обычая — формулу судьи М. Хадсона, согласно которой международный обычай возникает при наличии следующих условий: 1) последовательная (согласованная) практика определенным числом государств в отношении ситуации, относящейся к сфере международных отношений; 2) продолжение или повторение практики на протяжении значительного периода времени; 3) убеждение, что практика требуется, или совместима с действующим международным правом; 4) общее молчаливое согласие с практикой других государств; 5) установление наличия каждого из этих элементов компетентным международным органом[35].
Г.М. Даниленко в состав требований к практике включал: 1) постоянство и единообразие; 2) всеобщность; 3) продолжительность[36].
Ю.С. Ромашев в своей монографии предлагает следующий состав: 1) общность; 2) единообразие и определенность; 3) устойчивость (стабильность) и постоянство (непрерывность); 4) соответствие закономерностям общественного развития, потребностям развития межгосударственных отношений, общим интересам государств. Продолжительность автор рассматривает как характеристику практики, а не требование к ней[37].
В свете всего упомянутого назревает вопрос: а права ли КМП ООН, выделяя всего два требования к практике?
Мы полагаем, что состав требований к практике должен выглядеть следующим образом: 1) распространенность; 2) репрезентативность; 3) последовательность; 4) достаточность; 5) признание правила поведения в качестве нормы международного права (opinio juris).
Требование достаточности мы выделяем в качестве самостоятельного для наглядности, фактически же оно идет в неразрывной связи с предыдущими тремя: только достаточно распространенная, достаточно репрезентативная и достаточно последовательная практика, при наличии opinio juris, позволяет констатировать существование обычая. Требование достаточности не связано с opinio juris, поскольку opinio juris должно быть не достаточным, а универсальным и безусловным. Именно наличие правового убеждения в желательности или необходимости правила поведения отличает международный обычай от обыкновения.
Все пять упомянутых требований можно отнести к содержанию понятия «общая практика». Тезис, который только что прозвучал, противоречит двухэлементному подходу (выше мы уже подчеркивали критическое отношение к нему). Важнее, однако, что он не противоречит сути международного обычая и качественно не влияет на правоприменение: как за рамками, так и внутри «элементов» лежат одни и те же требования.
Наряду с категорий требований к практике (иначе: условий возникновения международного обычая) считаем нужным ввести в научный оборот категорию основания возникновения международного обычая. Основанием возникновения международного обычая является практика. Однако нельзя говорить о том, что сложилась практика, пока не наличествуют, по меньшей мере, следующие обстоятельства: 1) относимость ситуации, по поводу которой возникает правило поведения, к сфере международных отношений; 2) определенность правила поведения; 3) отсутствие значительного временного разрыва между деяниями, реализующими правило поведения; 4) известность правила поведения государствам и иным субъектам международного права[38]. С долей условности мы будем называть эти обстоятельства «предварительными условиями» (англ.: prerequisites). Если хотя бы одно из обстоятельств отсутствует, то деяния государств в своей совокупности не имеют никакого значения для выявления обычных норм и не являются практикой[39].
Отличие предварительных условий от требований заключается в том, что требования к практике являются характеристиками практики, а предварительные условия образуют эту практику. Предварительные условия отвечают на вопрос «Что выявлять?», а требования — на вопрос «Как выявлять?». Когда мы говорим о наличии практики, мы имеем в виду следующее: (1) субъектам международного права — как заявляющим о существовании обычая, так и выявляющим его — известно, что (2) в разумных временных пределах, позволяющих мысленно связать разрозненные деяния, (3) применительно к ситуации, относящейся к сфере международных отношений, (4) в деяниях государств и иных субъектов международного права реализуется определенное правило поведения[40].
Поясним и дополним нашу позицию, кратко рассмотрев требования к практике, предложенные в Проектах Выводов КМП ООН, в практике Международного Суда ООН и в трудах ученых, занимавшихся проблематикой обычного международного права. Многие из предложенных требований на самом деле являются предварительными условиями. Помимо этого, важно учесть, что многие из них пересекаются между собой, а последовательная теория может быть создана лишь в отсутствие таких пересечений. По крайней мере, следует стремиться к их минимизации.
Известность правила поведения государствам и иным субъектам международного права. Представляется, что известность является наиболее очевидным предварительным условием, поскольку от такой известности прямо зависит ответ на вопрос «Что выявлять?». Под государствами и иными субъектами международного права следует иметь в виду лишь тех, которые непосредственно участвуют (активно и пассивно) в создании международного обычая или в его выявлении. Правило должно быть известно в контексте деяний, посредством которых оно реализуется.
Относимость ситуации, по поводу которой возникает правило поведения, к сфере международных отношений. Когда мы говорим о требованиях к практике, мы уже подразумеваем релевантность соответствующей практики; если бы практика, а на более раннем этапе — правило поведения — не были релевантны, мы бы не стали осуществлять выявление международного обычая. Выходит, это предварительное условие.
Определенность правила поведения. Определенность означает, что из совокупности деяний субъектов международного права можно вывести правило поведения[41]. Однако точнее будет сказать, что практика должна быть мотивирована правилом поведения. Если такого правила нет, то нет и практики — это просто деяния, не имеющие никакого значения для формирования норм международного права. Итак, определенность — предварительное условие.
Распространенность и репрезентативность. Характеристика практики как общей предполагает, прежде всего, ее широкое распространение среди государств — это следует уже из самого термина. Принципиально важно, чтобы практика, будучи распространенной, была также репрезентативной. Исторически проблемой обычного международного права было то, что оно формировалось в угоду интересам государств, имеющих политическое или экономическое превосходство — прежде всего, западных государств (США, Великобритания) в XIX веке и первой половине XX века. Нормы ОМП формировались и признавались не только в отсутствие согласия других государств, но и при явной оппозиции[42]. Ситуация начала меняться в 60-х годах XX века, когда неоколониальные государства заняли большинство в Генеральной Ассамблее ООН и появилось правило о настойчиво возражающем государстве (persistent objector).
КМП ООН подчеркивает, что для признания этих требований соблюденными важно не всеобщее, а именно достаточно распространенное участие государств в практике.Что имеется в виду под достаточной распространенностью? Это количественный, качественный или смешанный критерий? КМП ООН уходит от ответа на поставленный вопрос, указывая, что требования распространенности и репрезентативности «не поддаются точным формулировкам, так как обстоятельства могут существенно отличаться от одного случая к другому»[43]. Такой ответ нельзя считать удовлетворительным, но поиски другого ответа выходят за рамки предмета настоящей работы. Представляется, однако, что речь идет о смешанном критерии, в котором количественная составляющая находится в дискреции правоприменителя, выявляющего обычай, а качественная отражает совокупность действий активно действующих государств, включая особо заинтересованных (англ.: specially-affected states), и пассивную практику иных государств (молчаливое согласие)[44].
Следует ли говорить о «широкой распространенности»? В английском варианте КМП ООН использует именно термин «widespread». Полагаем, что такой выбор обусловлен отсутствием аналога слова «распространенность», и это не влияет на содержание требования, которое неразрывно связано с требованием достаточности. Отсюда делаем вывод, что достаточная распространенность и есть, сама по себе, широкая распространенность.
Таким образом, распространенность и репрезентативность — требования к практике.
Повторяемость (повторение) практики. Недалеко от требования распространенности уходит требование повторяемости практики, которое иногда упоминается[45]. Действительно, обычай в обыденном понимании есть нечто, сложившееся из неоднократного применения; этот тезис является верным и для международного обычая. Однако следует признать, что, если практика распространенная (а тем более — репрезентативная), это само по себе означает, что она повторилась хотя бы несколько раз. К тому же, как отмечает М. Эйкхёрст, важнее количество государств, участвующих в практике, нежели количество деяний, образующих практику[46].
Таким образом, повторяемость практики не является ни требованием, ни предварительным условием, а ее роль фактически выполняет требование распространенности.
Непрерывность. От практики, образующей обычай, не требуется непрерывности; это убедительно доказано в литературе[47]. Суть рассуждений сводится к следующему. Непрерывность нельзя считать безусловным требованием к практике, поскольку слишком многое зависит от конкретных обстоятельств: в одних случаях перерыв в практике никак не влияет на формирование нормы, в других — может его замедлить или вовсе остановить.
Во-первых, правоприменитель попросту не станет изучать деяния субъектов международного права, разрозненные на времени настолько, что их нельзя мысленно соотнести и проанализировать как единое целое. А когда мы говорим «практика», мы имеем в виду как раз единое целое — некоторое множество деяний. Во-вторых, в тех случаях, когда разрыв в практике не настолько ощутимый и вызывает сомнения в том, что сформировался обычай, правоприменителю следует опираться на конкретные обстоятельства и совокупность пяти требований, которые мы приводили выше.
В связи с этим представляется, что непрерывность — это не требование к практике, а предварительное условие, при отсутствии которого нельзя говорить о существовании практики. Но его следует уточнить и сформулировать как отсутствие значительного временного разрыва между деяниями, реализующими правило поведения.
Некоторая продолжительность формирования. Продолжительность формирования связана с предлагаемыми некоторыми авторами требованиями повторяемости и непрерывности, но не совпадает с ними по содержанию. Отношение КМП ООН к этому требованию выражено в п. 2 Проекта Вывода 8: «при условии, что практика является общей, не требуется какой-либо продолжительности ее существования»[48]. Не видим никаких оснований с этим спорить. Как и в случае с непрерывностью, справедлив тезис, что слишком многое зависит от конкретных обстоятельств[49]. Сказанное не отменяет того, что для международного обычая, как правило, характерно значительное время формирования.
Некоторая продолжительность формирования не является и предварительным условием. Фактор времени в выявлении ОМП должен быть отражен в предварительном условии отсутствия значительного временного разрыва между деяниями, реализующими правило поведения. Для нормы ОМП важно признание ее в качестве таковой и достаточно широкое распространение. Именно это, а не длительное созревание, делает норму легитимной и правовой.
Последовательность (согласованность, единообразие, однородность). Последовательность практики означает общее соответствие деяний, составляющих практику, определенному правилу поведения. В соответствии с Проектами Выводов КМП ООН, не требуется безупречной последовательности практики, и допускаются незначительные отклонения[50]. Это и отвечает и практике Международного Суда ООН, в которой никогда не выдвигалось требования абсолютного единообразия[51]. Насколько известно автору, последовательность как требование к практике в доктрине не оспаривается, и оснований к тому нет.
Достаточность. В своей монографии о нормах международного права И.И. Лукашук пишет: «проблема определенности — одна из главных для обычного права, которое характеризуется недостаточной четкостью, расплывчатостью»[52]. На наш взгляд, это не просто одна из главных, а главная проблема обычного международного права. В случае с нормой международного договора правоприменителю, как правило, очевидно ее существование и признание субъектами международного права. А в случае с международным обычаем перед правоприменителем стоит задача установить, сложилась ли норма, и каждый раз это происходит при самых разных обстоятельствах. В этом смысле требование достаточности призвано побороть неопределенность, присущую процессу формирования международного обычая.
Немаловажно, что требование достаточности КМП ООН включила в текст п. 1 Проекта Вывода 8: «соответствующая практика должна быть общей, то есть достаточно широко распространенной и репрезентативной, а также последовательной»[53]. Из текста не очевидна позиция КМП ООН по вопросу, должна ли практика быть «достаточно последовательной». В комментарии говорится о «почти или существенно единообразной» практике, что основывается на практике Международного Суда ООН[54]. Но разве речь не идет, в очередной раз, о достаточности? По крайней мере, должна идти.
Требование достаточности не имеет количественного выражения. Соответствие практики этому требованию устанавливается применительно в каждом случае применительно к конкретным обстоятельствам. Практика должна быть достаточно распространенной, достаточно репрезентативной и достаточно последовательной.
Признание правила поведения в качестве нормы международного права (opinio juris). Необходимость признания формирующегося правила поведения в качестве нормы международного права также не оспаривается в доктрине. Однако принято считать, что opinio juris является самостоятельным элементом международного обычая и противопоставляется общей практике. Это уже было прокомментировано нами выше, а сейчас остановимся на другом.
В литературе много говорится о том, что существует «традиционное» и «современное» понимание международного обычая[55]. В первом акцент делается на элементе общей практики, во втором — на элементе opinio juris. Современное понимание международного обычая в целом соответствует концепции «моментального обычая», которая предполагает, что возможно появление нормы при наличии opinio opinio juris даже в отсутствии распространенной и длительной практики[56]. Самая радикальная версия этой концепции допускает возникновение международного обычая из единого прецедента (англ.: instant custom).
Концепция современного международного обычая, основанного исключительно на opinio juris, не случайно получила распространение: она удобна с практической точки зрения. Современному пониманию международного обычая отвечает и практика Международного Суда ООН по выявлению международных обычаев, в которой он редко (если когда-либо) обращается к подробному анализу практики государств.
Одни авторы говорят о том, что современное понимание отражает модификацию уже известного нам ОМП, другие — о том, что это принципиально новый вид норм в рамках ОМП. К последним относится И.И. Лукашук. Он пишет: «к новому виду относятся нормы, которые также являются неписаными правилами, признаваемыми юридически обязательными, но создаются они не длительной практикой, а в результате признания одного или нескольких прецедентов». Такие нормы изначально формулируются в неправовых актах (резолюции международных организаций), а затем признаются государствами в качестве норм ОМП[57].
Действительно, такие нормы существуют и признаются. Но, на наш взгляд, их нельзя называть нормами обычного международного права. Это «фиктивные обычаи». В настоящей работе уже приводилось множество соображений, которые способны это подтвердить. Так, обычай всегда означает нечто повторившееся, т.е. возникшее посредством практики; одним из общепризнанных требований к практике является ее достаточная распространенность и репрезентативность, что предполагает наличие, по меньшей мере, нескольких деяний государств в составе практики. Признание таких «фиктивных обычаев» также сводит на нет роль правила о настойчиво возражающем государстве, так как попросту не остается разумного периода времени для оспаривания нормы. Более того, в случае с такими нормами не соблюдается предварительное условие отсутствия значительного временного разрыва между деяниями, составляющими практику, а также вызывает сомнения соблюдение условия известности практики государствам и иным субъектам международного права.
Таким образом, признание правила в качестве нормы международного права является одним из требований к практике, но не может подменять собой остальные.
Признание наличия элементов международного обычая компетентным органом. Еще Ф.Ф. Мартенс обращал внимание на то, что зачастую международный обычай изначально озвучивается «каким-либо выдающимся юристом или замечательным политическим деятелем»[58]. Похожие мысли находим у В.Л. Толстых: «сначала норма озвучивается ученым или политиком, затем отражается в резолюции международной организации, затем применяется судом в отношении конкретного дела и т.д.»[59]. Иначе говоря, имеется цепочка неформальных (неюридических) признаний, и начинается она с индивида.
Приоритетное значение имеет, однако, заявление государства о существовании нормы. Такое заявление проверяется «компетентным органом», в роли которого обычно выступают международные суды, а среди них — прежде всего, Международный Суд ООН. Речь идет о процессе выявления международного обычая.
Однако суд не создает норму, а осуществляет толкование ее существования и содержания. Признание (выявление) международного обычая компетентным органом не относится ни к предварительным условиям, ни к требованиям, поскольку оно само по себе означает признание существования таких условий и требований. Тем не менее, такое признание может способствовать укреплению авторитета обычая и его дальнейшему распространению и применению.
4. Заключение
В начале статьи мы приводили пессимистичный прогноз Э. Д’Амато: «необходимость в объяснении международного обычая не означает, что такое объяснение возможно»[60]. Хорошим ответом на этот него послужат слова Л. Блутмана, которыми мы и завершим эту статью: «Обычное международное право существует, хоть и нелегко определить, к чему сводится его существование»[61].
Ниже приводятся основные выводы, сделанные по итогам проведенного исследования:
1. В контексте обычного международного права понятие «практика» имеет несколько значений. Их можно обозначить соответственно терминами «практика» и «общая практика» («general practice»). Смешение этих двух значений приводит к путанице и отдаляет международно-правовую доктрину от создания последовательной и самодостаточной теории обычного международного права.
2. Под практикой при этом понимаются деяния государств и иных субъектов международного права, которые в совокупности отражают реализацию ими определенного правила поведения. Под общей практикой понимается совокупность требований к объективной практике государств, при соблюдении которых можно констатировать возникновение международного обычая.
3. Следует различать основание и условия его возникновения (требования к практике). Для выявления международного обычая нужно установить наличие как основания, так и условий.
4. Основанием возникновения международного обычая является практика. О существовании практики можно говорить, когда имеются следующие обстоятельства: относимость ситуации, по поводу которой возникает правило поведения, к сфере международных отношений; определенность правила поведения; отсутствие значительного временного разрыва между деяниями, реализующими правило поведения; известность правила поведения государствам и иным субъектам международного права.
4. Условиями возникновения международного обычая (требованиями к практике, «общей практикой») являются: распространенность; репрезентативность; последовательность; достаточность; признание правила поведения в качестве нормы международного права (opinio juris).
Список литературы:
1. Вылегжанин А. Н., Каламкарян Р. А. Международный обычай как основной источник международного права // Государство и право. 2012. № 6. С. 78-89.
2. Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве / отв. ред. А. П. Мовчан. АН СССР, Ин-т государства и права. М.: Наука, 1988. 189 с.
3. Ильинская О. И. Вопросы применения международных обычно-правовых норм // Журнал российского права. 2012. № 11 (191). С. 114-125.
4. Исполинов А. С. Риски современного международного обычая и пути их минимизации // Международное правосудие. 2023. № 2 (46). С. 70-91.
5. Кузнецов С. А. Большой толковый словарь русского языка. Авторская редакция, 2000. 1536 с.
6. Лукашук И. И. Международное право. Общая часть: учебник. Изд. 3-е, перераб. и доп. // М.: Волтерс Клувер, 2005. 432 с.
7. Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. И. И. Рос. акад. наук, Ин-т государства и права. М.: Спарк, 1997. 321 с.
8. Мартенс Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных народов. Том II / Ф. Мартенс. Изд. 5-е, доп. и испр. СПб: Типография А. Бенке, 1905. XII, 626, XL с.
9. Ромашев Ю. С. Право международных обычаев: монография / Ю. С. Ромашев. 2-е изд., доп. и перераб. М.: Норма: ИНФРА-М, 2023. 176 с.
10. Толстых В. Л. К вопросу о природе международного обычая // Евразийский юридический журнал. 2017. № 7(110). С. 17-20.
11. Толстых В. Л. Курс международного права: учебник. М.: Международные отношения, 2022. 1016 с.
12. Тункин Г. И. Теория международного права: монография / Г.И. Тункин, Л.Н. Шестаков. М.: ИКД «Зерцало-М», 2016. 416 с.
13. Черниченко С. В. Контуры международного права. Общие вопросы. М.: «Научная книга», 2014. 592 с.
14. Черниченко С. В. Теория международного права: в 2 т. Т. 1: Современные теоретические проблемы. М., 1999. 334 с.
15. Akehurst M. Custom as a source of international law // British yearbook of international law. 1975. Vol. 47. No 1. P. 1-53.
16. Blutman L. Conceptual Confusion and Methodological Deficiencies: Some Ways that Theories on Customary International Law Fail // European Journal of International Law. 2014. Vol. 25 No 2. P. 529-552.
17. Cheng B. United Nations Resolutions on Outer Space: “Instant” International Customary Law? // Indian Journal of International Law. 1965. Vol. 5. P. 23-48.
18. D’Amato A. The Concept of Custom in International Law. London: Cornell University Press, 1971. 286 p.
19. d’Aspremont J. The Four Lives of Customary International Law // International Community Law Review. 2019. Vol. 21. №. 3-4. P. 229-256.
20. Jamil. H., Koonan S. The State, State Practice and International Law: A Critical Examination // Third World Approaches to International Law. 2022. No 3. P. 204-222.
21. Kelly P. Customary International Law in Historical Context: The Exercise of Power without General Acceptance // Reexamining customary international law. Ed. by Brian D. Lepard. N.Y.: Cambridge University Press, 2016. P. 47-85.
22. Kelly P. The Twilight of Customary International Law // Virginia Journal of International Law. Vol. 40. 2000. No. 2. P. 449-543.
23. Roberts A. Traditional and modern approaches to customary international law: a reconciliation //American Journal of international law. 2001. Vol. 95. №. 4. P. 757-791.
24. Shaw M. International law. 8th edition. N.Y.: Cambridge University Press, 2017. 1033 p.
25. Stern B. Custom at the Heart of International Law // Duke Journal of Comparative & International Law. 2001. Vol. 11. P. 479-499.
26. Wolfke K. Custom in present international law. 2nd ed. Norwell: Kluwer Academic Publishers, 1993. 192 p.
27. Wood M., Sender O. Identification of Customary International Law // Oxford: Oxford University Press, 2024. 424 p.
Информация об авторе:
Олейник Глеб Олегович, студент, Университет им. О.Е. Кутафина (МГЮА)
Information about the author:
Gleb Oleinik, student, O.E. Kutafin University (MGUA)
[1] Shaw M. International law. 8th edition. N.Y.: Cambridge University Press, 2017. P. 54.
[2] Исполинов А. С. Риски современного международного обычая и пути их минимизации // Международное правосудие. 2023. № 2 (46). С. 70-71.
[3] Например, в журнале EJIL (European Journal of International Law) из 21 выпуска, вышедшего за последние 5 лет, только 2 выпуска содержат статьи, посвященные проблемам обычного международного права.
[4] D’Amato A. The Concept of Custom in International Law. London: Cornell University Press, 1971. P. 30.
[5] Об общетеоретических проблемах, которые проявляются в теории ОМП, см. также: Stern B. Custom at the Heart of International Law // Duke Journal of Comparative & International Law. 2001. Vol. 11. P. 89-91.
[6] См.: Толстых В. Л. Курс международного права: учебник. М.: Международные отношения, 2022. С. 223; Толстых В. Л. К вопросу о природе международного обычая // Евразийский юридический журнал. 2017. № 7(110). С. 20; Исполинов А. С. Указ. соч. С. 75-76.
[7] О соотношении терминов «общая практика» и «всеобщая практика» см. далее в работе.
[8] О термине «международный обычай»: Черниченко С.В. Контуры международного права. Общие вопросы. М.: «Научная книга», 2014. С. 141-142.
[9] «Практика государств может состоять в том, что при известных обстоятельствах они предпринимают определенные действия или, наоборот, воздерживаются от принятия действий» (Тункин Г. И. Теория международного права: монография / Г.И. Тункин, Л.Н. Шестаков. М.: ИКД «Зерцало-М», 2016. С. 101). Об обстоятельствах, при которых можно говорить о существовании, см. ниже в статье.
[10] Не можем согласиться с высказанным в литературе мнением, что формы реализации права неприменимы к теории международного права, поскольку государства обладают властными полномочиями (Черниченко С. В. Теория международного права: в 2 т. Т. 1: Современные теоретические проблемы. М., 1999. С. 56; Ильинская О. И. Вопросы применения международных обычно-правовых норм // Журнал российского права. 2012. № 11 (191). С. 117). Здесь речь идет про полноту власти внутри государства, в то время вне национальных рамок все государства равны перед международным правом. Нормы международного права формулируются и как запреты, и как дозволения, и как предписания. КМП ООН также разграничивает эти виды норм (Проекты выводов о выявлении обычного международного права с комментариями // Комиссия международного права ООН. 70-я сессия, 2018. С. 128. URL: https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/1_13_2018.pdf (дата обращения: 26.09.2025).
[11] Однако в целом термин «общая практика» может обозначать и объективную практику, соответствующую субъективным критериям. Именно в этом значении он употреблен в ст. 38 Статута Международного Суда ООН.
[12] Вылегжанин А. Н., Каламкарян Р. А. Международный обычай как основной источник международного права // Государство и право. 2012. № 6. С. 83.
[13] Там же. С. 83-84.
[14] Blutman L. Conceptual Confusion and Methodological Deficiencies: Some Ways that Theories on Customary International Law Fail // European Journal of International Law. 2014. Vol. 25 No 2. P. 531, 536; D’Amato A. Op. cit. P. 47-56.
[15] Stern B. Op. cit. P. 91.
[16] Кузнецов С. А. Большой толковый словарь русского языка. Авторская редакция, 2000. С. 693.
[17] D’Amato A. Op. cit. P. 69.
[18] Об этих идеях см., например: Jamil. H., Koonan S. The State, State Practice and International Law: A Critical Examination // Third World Approaches to International Law. 2022. No 3. P. 204-222.
[19] Толстых В. Л. Курс международного права: учебник. С. 309.
[20] Значение доктрины двух элементов заслуживает отдельного обсуждения. Ю.С. Ромашев, например, считает, что она представляет собой норму, регулирующую формирование обычая (Ромашев Ю. С. Право международных обычаев: монография / Ю. С. Ромашев. 2-е изд., доп. и перераб. М.: Норма: ИНФРА-М, 2023. С. 19-20). Есть мнение, что данная доктрина представляет собой общий принцип права (Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве / отв. ред. А. П. Мовчан. АН СССР, Ин-т государства и права. М.: Наука, 1988. С. 27). Б. Стерн утверждает, что элементы обычая — это разные аспекты одного и того же феномена (Stern B. Op. cit. P. 92).
[21] Даниленко Г. М. Указ. соч. С. 65.
[22] Blutman L. Op. cit. P. 531, 533.
[23] d’Aspremont J. The Four Lives of Customary International Law // International Community Law Review. 2019. Vol. 21. №. 3-4. P. 245.
[24] Colombian-Peruvian asylum case, Judgement of November 20th, 1950. I.C.J. Reports 1950. P. 277; North Sea Continental Shelf, Judgment of February 20th, 1969. I.C.J. Reports 1969. P. 44; Проекты выводов о выявлении обычного международного права с комментариями. С. 124-126.
[25] Мы согласны с мнением М. Вуда, высказанном им в Третьем докладе: «При выявлении существования нормы обычного международного права, доказательство соответствующей практики не должно, по общему правилу, служить также доказательством opinio juris: следует избегать такого «двойного подсчета» (повторной ссылки на одно доказательство)». См.: Третий доклад о выявлении обычного международного права // Комиссия международного права ООН. 67-я сессия, 2015. С. 102. URL: https://legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_682.pdf (дата обращения: 26.09.2025).
[26] Позднее в работе будет сказано об обстоятельствах, образующих практику и отвечающих на другой вопрос: «Что выявлять?».
[27] S.S. Lotus. P.C.I.J. Series A, No 10. P. 18.
[28] Wolfke K. Custom in present international law. 2nd ed. Norwell: Kluwer Academic Publishers, 1993. P. 9.
[29] Кодифицировать элементы международного обычая предлагал, например, Х. Лаутерпахт (Даниленко Г. М. Указ. соч. С. 29). В целом сложилось мнение, что кодификация обычных норм маловероятна либо трудновыполнима. См., например: Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. И. И. Рос. акад. наук, Ин-т государства и права. М.: Спарк, 1997. С. 261.
[30] Второй доклад о выявлении обычного международного права // Комиссия международного права ООН. 66-я сессия, 2014. С. 58. URL: https://legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_672.pdf (дата обращения: 26.09.2025).
[31] Проекты выводов о выявлении обычного международного права с комментариями. С. 136; Wood M., Sender O. Identification of Customary International Law // Oxford: Oxford University Press, 2024. P. 138.
[32] Colombian-Peruvian asylum case, Judgement of November 20th, 1950. P. 276-277.
[33] Fisheries case, Judgment of December 18th, 1951: I.C.J. Reports 1951. P. 139.
[34] North Sea Continental Shelf, Judgment of February 20th, 1969. P. 43.
[35] D’Amato A. Op. cit. P. 27.
[36] Даниленко Г. М. Указ. соч. С. 91.
[37] Ромашев Ю. С. Право международных обычаев: монография / Ю. С. Ромашев. 2-е изд., доп. и перераб. М.: Норма: ИНФРА-М, 2023. С. 57-58.
[38] Мы связываем предварительные условия именно с правилом поведения, но следует иметь в виду, что практика и правило поведения в обычном нормообразовании неразрывно связаны.
[39] Не исключено, что можно выделить и другие предварительные условия, но этот вопрос заслуживает отдельного исследования
[40] Выше мы уже постарались учесть предварительные условия, комментируя данное нами определение понятия «практика».
[41] Лукашук И. И. Международное право. Общая часть: учебник. Изд. 3-е, перераб. и доп. // М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 61; Ромашев Ю. С. Указ. Соч. С. 53.
[42] Подробнее см.: Kelly P. Customary International Law in Historical Context: The Exercise of Power without General Acceptance// Reexamining customary international law. Ed. by Brian D. Lepard. N.Y.: Cambridge University Press, 2016. P. 47-85.
[43] Проекты выводов о выявлении обычного международного права с комментариями. С. 136.
[44] Stern B. Op. cit. P. 108.
[45] Например, в деле Asylum Международный Суд ООН указывал, что норма международного обычая должна соответствовать постоянной и единообразной практике государств (Colombian-Peruvian asylum case, Judgement of November 20th, 1950. P. 266).
[46] Akehurst M. Custom as a source of international law // British yearbook of international law. 1975. Vol. 47. No 1. P. 16.
[47] Тункин Г. И. Указ. соч. С. 100-101; Wolfke K. Op. cit. P. 60-61; D’Amato A. Op. cit. P. 59-60. Есть, однако, и противоположная точка зрения, см., например: Даниленко Г.М. Указ. соч. С. 91; Ромашев Ю.С. Указ. соч. С. 53-54.
[48] Проекты выводов о выявлении обычного международного права с комментариями. С. 136.
[49] Об этом см., например: Тункин Г. И. Указ. соч. С. 99; Shaw M. Op. cit. P. 56.
[50] Проекты выводов о выявлении обычного международного права с комментариями. С. 137.
[51] В решении по делу North Sea Continental Shelf говорится о «практически единообразной» практике», но это сказано в контексте ситуации, когда продолжительность формирования нормы незначительна, и для ее появления другие критерии должны «перевешивать». См.: North Sea Continental Shelf, Judgment of February 20th, 1969. P. 43.
[52] Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. С. 223.
[53] Это показывает твердую уверенность КМП ООН в необходимости такого требования. В иных случаях (например, когда в ходе обсуждений проекта возникают значительные разногласия) КМП ООН помещает предлагаемые ей тезисы в комментарий.
[54] Проекты выводов о выявлении обычного международного права с комментариями. С. 137.
[55] См., например: Roberts A. Traditional and modern approaches to customary international law: a reconciliation //American Journal of international law. 2001. Vol. 95. №. 4. P. 757-791.; d’Aspremont J. Op. cit. P. 249-251; Исполинов А. С. Указ. соч. С. 74; Kelly P. The Twilight of Customary International Law // Virginia Journal of International Law. Vol. 40. 2000. No. 2. P. 454-455.
[56] См.: Cheng B. United Nations Resolutions on Outer Space: “Instant” International Customary Law? // Indian Journal of International Law. 1965. Vol. 5. P. 23-48.
[57] Лукашук И. И. Международное право. Общая часть: учебник. С. 166-167.
[58] Мартенс Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных народов. Том II / Ф. Мартенс. Изд. 5-е, доп. и испр. СПб: Типография А. Бенке, 1905. C. 189.
[59] Толстых В. Л. К вопросу о природе международного обычая. С. 20.
[60] D’Amato A. Op. cit. P. 30.
[61] Blutman L. Op. cit. P. 548.
Фото: stroi-news.ru
