Одним из ключевых игроков на универсальном уровне в деле выработке единых правил в сфере противодействия отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма (ПОД/ФТ) является Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ). В прошлом десятилетии данная Группа выпустила Руководство по подходу, основанному на оценке рисков в отношении виртуальных валют. В последствии данное Руководство было обновлено и расширено, а в июне 2023г. ФАТФ выпустила официальный обзор успехов государств в применении этого Руководства.
В статье приводится правовой анализ Руководства ФАТФ по подходу, основанному на оценке рисков в отношении виртуальных валют, а также существующих проблем по применению этих правил на национальном уровне государств.
Applying FATF Recommendations to Digital Assets: a long way to implementation
Annotation:
One of the key players at the universal level in the development of uniform rules in the field of countering the laundering of criminal proceeds and the financing of terrorism (AML/CFT) is the Group for the Development of Financial Measures to Combat Money Laundering (FATF). In the past decade, this Group has issued Guidance on an approach based on risk assessment in relation to virtual currencies. Subsequently, this Guide was updated and expanded, and in June 2023, the FATF issued an official review of the success of States in applying this Guide.
The article provides a legal analysis of the FATF Guidelines on the approach based on risk assessment in relation to virtual currencies, as well as existing problems in the application of these rules at the national level of states.
Истоки проблемы
На сегодняшний день на повестке ФАТФ стоит два вопроса: противодействие легализации денежных средств, полученных незаконным путем и противодействие финансированию терроризма. Безусловно, обе эти проблемы тесно связаны друг с другом, однако, «отмывание денег» известно человечеству с древних времен, в то время как проблема терроризма встала перед международным сообществом относительно недавно.
Все государства самостоятельно борются с такими незаконными действиями, предусматривая ответственность для физических и юридических лиц. Кроме того, государства, на различных площадках и уровнях сотрудничают между собой в целях борьбы с ПОД/ФТ. В 1989г. На международной арене появилась специализированная международная межправительственная организация, целью которой стала выработка унифицированных правил в данной сфере.
Однако, развитие цифровых технологий и общая цифровизация экономики преподнесла неожиданную проблему в данной теме. В ХХI веке появились «цифровые валюты». Главную роль в этом деле сыграло развитие Интернета. С момента его создания в 1980-х годах и после создания Всемирной паутины в середине 1990-х годов доступ к Интернету и его использование резко возросли. Обратившись к статистике, мы можем увидеть, что на конец 2000 года число пользователей Интернета в мире составляло 361 миллион, тогда как к концу 2011 года эта цифра достигла 2,2 миллиардов, или примерно 33% мирового населения. По итогам 2022 года количество пользователей интернет возросло до 4,95 миллиардов человек или 58,4% всего населения Земли. Воздействие глобальной сети было настолько значительным, что его можно было бы обоснованно рассматривать как структурное изменение в социальном поведении, влияющее на то, как люди живут, взаимодействуют друг с другом, собирают информацию и, конечно, то, как они платят.
Проблема заключалась в том, что использование виртуальных валют открыло новые горизонты криминальным элементам по организации ПОД/ФТ, о которых не могло идти речи раньше. К 2015г. большая часть всей нелегальной прибыли была получена в виде виртуальных валют. Многие исследователи проводили анализ или приводили интересные данные по организации нелегальных интернет-площадок, расчеты в рамках которых проводились виртуальными валютами[1]. Перед международным сообществом встали вопросы об определении виртуальных валют и о создании единых механизмов по борьбе в использовании их для целей ПОД/ФТ.
Правовые определения
В начале 2010-х Европейским союзом было выработано определение виртуальных денег: «виртуальная валюта — это разновидность нерегулируемых цифровых денег, которые выпускаются и обычно контролируются их разработчиками, а также используются и принимаются членами определенного виртуального сообщества». Однако, давайте посмотрим еще на пару определений.
В 2015 году в своем Руководстве ФАТФ не дала определения виртуальных валют оставив лишь общее определение того, что под «виртуальными валютами» понимается любая валюта, которая эквивалентна фиатной валюте в своей стоимости и может конвертироваться в обе стороны.
В 2019г. ФАТФ выпустила Глоссарий и пересмотрела изначальное Руководство. Глоссарий был принят как отчет организации. Этот глоссарий и данное в нем определение «виртуального актива» наглядно демонстрирует пересмотренный подход к пониманию виртуальных валют, расширение такого понимания. С этого момента речь начинает идти уже не только о «валютах», но и о любых финансовых активах. Так, в соответствии с положениями Руководства и Глоссария цифровой актив – это цифровое выражение ценности, которое может в цифровом виде обращаться или переводиться и может быть использовано для целей осуществления платежей или инвестирования. Важным здесь является также то, что ФАТФ пересмотрел свой подход к пониманию виртуальных активов. Если в 2015 году они говорили лишь о возможности конвертации виртуальной валюты в фиатную и обратно, то в рамках новой версии речь также пошла о возможностях обмена подобных активов между собой, без участия фиатных валют.
31 июля 2020г. в Российской Федерации вступил в силу Федеральный закон N 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Хотя этот закон вызвал бурю обсуждений в научной и практической сферах и множество критических анализов, мы остановимся на определении «финансовых активов», которое в нем заключено. Так, в соответствии со п.2 ст. 1 «Цифровыми финансовыми активами признаются цифровые права, включающие денежные требования, возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам, права участия в капитале непубличного акционерного общества, право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, которые предусмотрены решением о выпуске цифровых финансовых активов в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, выпуск, учет и обращение которых возможны только путем внесения (изменения) записей в информационную систему на основе распределенного реестра, а также в иные информационные системы». При этом данный закон дает отдельно и определение «виртуальной валюты» наряду с финансовыми активами: « Цифровой валютой признается совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе, которые предлагаются и (или) могут быть приняты в качестве средства платежа, не являющегося денежной единицей Российской Федерации, денежной единицей иностранного государства и (или) международной денежной или расчетной единицей, и (или) в качестве инвестиций и в отношении которых отсутствует лицо, обязанное перед каждым обладателем таких электронных данных, за исключением оператора и (или) узлов информационной системы, обязанных только обеспечивать соответствие порядка выпуска этих электронных данных и осуществления в их отношении действий по внесению (изменению) записей в такую информационную систему ее правилам» (п. 3 ст. 1).». Нельзя не согласиться с позициями отечественных ученых, которые проводили анализ данного акта в том, что законодателем в данном пункте закреплялось определение именно криптовалюты[2].
Однако, речь во всех описанных источниках идет не только о самих активах, но и о «эмиссии» таких активов, а также «провайдерах», которые осуществляю, в том числе, обмен виртуальных активов – биржи. Данное обстоятельство является важным, так как, например Руководство налагает обязанность на государства по выработке норм, налагающих ответственность на провайдеров за проверку «клиентов», которые пользуются их услугами.
После издания Руководства ФАТФ активно настаивала на том, чтобы все государства срочно принимали конкретные шаги на уровне законодательства и правоприменительной практики по предотвращению использования виртуальных активов в целях ПОД/ФТ.
При этом позиции государств в отношении виртуальных активов сильно разнятся и их можно, условно, разделить на следующие виды:
- Полный запрет на обращение виртуальных валют на территории государства;
- «Дозволение» оборота виртуальных валют без специализированного правового регулирования;
- Разработка полноценного законодательства в сфере обращения виртуальных активов, в том числе, имплементация Руководства ФАТФ в национальную практику[3].
- Эмиссия государством своих собственных виртуальных активов с соответствующим правовым регулированием[4].
Актуальное состояние и проблемы имплементации
В июне 2023 г. ФАТФ выпустила обновленную информацию о внедрении стандартов ФАТФ в отношении виртуальных активов и поставщиков услуг виртуальных активов.
Этот документ, по своей сути, является обзором национальной политики государств по внедрению стандартов ФАТФ (закрепленных в Руководстве) по борьбе с ПОД/ФТ с использованием виртуальных активов. Он является крайне важным с точки зрения понимания «воли» государств по урегулированию данного вопроса и основывается на опросах, проведенных ФАТФ в государствах.
Среди общих выводов ФАТФ отмечает следующие:
- За прошедшие 4 года с момента принятия обновленной версии Руководства и Глоссария некоторые государства ввели полноценное регулирование данной сферы с учетом документов и стандартов ФАТФ. Однако, в целом, общемировая имплементация данных положений остается на низком уровне. По данным ФАТФ 75% государств либо частично ввели соответствующие регулирование, либо вовсе его не ввели.
- Около трети государств не принимают во внимание Прогнозируемые риски в сфере ПОД/ФТ, учитывая, что полный запрет в данном ключе также требует оценки таких рисков и учетов стандартов ФАТФ. Лишь одно государство смогло ввести всеобъемлющий запрет с учетом всех требований и стандартов.
- Примерно половина государств испытывает трудности с имплементаций Дорожной карты ФАТФ, что позволяет нелегально использовать цифровые активы.
- С одной стороны, частный сектор, участвующий в сфере обращения цифровых активов, предоставляет широкий спектр механизмов, которые могут помочь имплементации Дорожной карты ФАТФ, однако, с другой стороны – эти механизмы так же не отвечают всем необходимым требованиям и стандартам.
- Отдельно отмечается важность создания правовых механизмов регулирования децентрализованных финансовых активов (анонимные крипто-кошельки), так как они представляют серьезнейшую угрозу в деле борьбы с ПОД/ФТ. ФАТФ призывает государства и частный сектор ужесточить механизмы контроля и процессы идентификации таких активов.
Среди основных выводов также есть еще один, касающийся конкретно Северной Кореи и ее «цифровых атак» и «попыток избежания санкционного давления», однако, в рамках настоящего исследования мы не будем останавливаться на нем ввиду сильной политизированности данного вопроса со стороны ФАТФ.
Большой акцент в данном документе делается на проблемах введения запрета на использование виртуальных активов. ФАТФ особенно отмечает, что многие государства вводят запрет, причем без учета возможных рисков и рекомендаций лишь только потому, что не хотят заниматься многосторонней работой по имплементации правил и стандартов ФАТФ в данной сфере. Это, безусловно, негативно сказывается на общих показателях в деле борьбы с ПОД/ФТ с использованием виртуальных активов.
Данный обзор также предлагает конкретные рекомендации по улучшению ситуации. Все рекомендации разделены на три тематических группы: рекомендации государствам; рекомендации по имплементации Дорожной карты; рекомендации частному сектору.
Среди рекомендаций государствам следует отметить следующие:
- Государствам, которые еще не оценили риски, связанные с виртуальными активами, следует использовать имеющиеся ресурсы, включая Руководство ФАТФ 2021 года и Рабочее пространство сообщества по виртуальным активам для выявления рисков и принятия мер по снижению рисков, включая меры по борьбе с выявленными проблемами регулирования и надзора.
- Все государства должны начать или продолжать мониторинг или надзор за своей популяцией виртуальных активов и принимать меры против несоблюдения, включая наложение санкций на незаконное использование виртуальных активов.
- В свете растущих угроз ПОД/ФТ угроз, связанных с виртуальными активами, государствам следует предпринять немедленные действия по снижению этих рисков, в том числе путем обеспечения полной реализации стандартов и правил ФАТФ и принятия других мер, основанных на оценке рисков (например, усиление кибербезопасности).
- Государствам следует оценить риски незаконного финансирования, связанные с механизмами децентрализованных финансов, рассмотреть вопрос о том, как такие механизмы вписываются в их рамки ПОД/ФТ, и поделиться своим опытом, практикой и остающимися проблемами с глобальной сетью ФАТФ, чтобы снизить риск таких механизмов.
Частный сектор, в свою очередь, должен пересмотреть свои инструменты соблюдения в рамках дорожных карт, чтобы убедиться, что они полностью соответствуют требованиям ФАТ и улучшать функциональную совместимость своих инструментов соблюдения дорожных карт по всему миру, будь то за счет технологических достижений, обеспечивающих функциональную совместимость между инструментами, или за счет развития отношений, позволяющих осуществлять транзакции через цепочку взаимодействующих инструментов.
Выводы
Трудно переоценить серьезность проблемы использования виртуальных активов в схемах легализации прибылей, полученных незаконным путем и финансировании терроризма. Уголовная практика многих государств наглядно продемонстрировала, что нелегальные элементы с огромным энтузиазмом взяли на вооружение современные технологии в сфере цифровизации экономики и использую их для своих целей, которые позволяют им избегать ответственности.
Уже на протяжении нескольких десятилетий ФАТФ ведет борьбу на универсальном уровне путем создания правил, руководств, стандартов и дорожных карт по борьбе с подобными явлениями, в том числе и с использованием виртуальных активов. Однако, мы можем наблюдать, что есть целый ряд проблем с имплементацией этих правил национальными юрисдикциями. Причем проблемы здесь касаются не только «нежелания», о чем может сложиться впечатление на основании Обзора ФАТФ 2023г., но и эти проблемы вытекают и из определений, технологического развития государств, степени «жесткости» национальных законодательств. Само отношение к виртуальным активам и, в частности, криптовалютам сильно различается в разных государствах.
Сам же Обзор ФАТФ 2023 наглядно демонстрирует низкие уровни вовлеченности государств в дело создания механизмов по регулированию виртуальных активов. Однако, представляется, что дальнейшее технологическое развитие и увеличение национальной практики во всех регионах мира сможет переломить данную статистику и привести к более широкой и полной имплементации правил и стандартов ФАТФ.
Библиографический список:
- Кинсбурская В.А. — Требования ФАТФ по регулированию криптовалют: проблемы имплементации в Национальное законодательство // Национальная безопасность / nota bene. – 2020. – № 4
- Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г. Реализация подходов ФАТФ к регулированию виртуальных активов в законодательстве Российской Федерации: перспективы развития // Вестник университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). Вектор юридической науки. № 9. 2020г. с. 138-147.
- Яковлев О.К. Анализ легального определения цифровой валюты. Евразийская адвокатура. № 1 (50), 2021г. с. 39-43.
Информация об авторах:
Остроухов Николай Викторович — доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры международного права юридического института Российского университета дружбы народов имени Патриса Лумумбы.
Дементьев Андрей Андреевич — кандидат юридических наук, доцент кафедры международного права юридического института Российского университета дружбы народов имени Патриса Лумумбы.
Information about the authors:
OSTROUKHOV Nikolay — Doctor of Law, Associate Professor, Professor of the Department of International Law of the Law Institute of the Patrice Lumumba Peoples’ Friendship University of Russia.
DEMENTEV Andrey — PhD in Law, Associate Professor of the Department of International Law of the Law Institute of the Patrice Lumumba Peoples’ Friendship University of Russia.
[1] Кинсбурская В.А. — Требования ФАТФ по регулированию криптовалют: проблемы имплементации в
Национальное законодательство // Национальная безопасность / nota bene. – 2020. – № 4
[2] См., например: Яковлев О.К. Анализ легального определения цифровой валюты. Евразийская адвокатура. № 1 (50), 2021г. с. 39-43.
[3] Возможен альтернативный вариант с выработкой специализированного законодательства, но без внедрения правил ФАТФ, о чем пойдет речь далее.
[4] См., например: Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г. Реализация подходов ФАТФ к регулированию виртуальных активов в законодательстве Российской Федерации: перспективы развития // Вестник университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). Вектор юридической науки. № 9. 2020г. с. 138-147.
