Данельян А.А.
Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМс) и принцип «performance requirements»
Аннотация: Развивающиеся государства заинтересованы не только в притоке иностранных инвестиций, но и в их эффективном использовании в экономике страны. Для достижения этой цели государства – импортеры инвестиций устанавливают в своем национальном законодательстве инвестиционные меры торгового характера, которые принято именовать «performance requirements» (требований достижения определенных национально-экономически полезных результатов). Заключенное в ходе Уругвайского раунда переговоров в рамках ГАТТ в 1994 году Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМС) ограничило возможность государств использовать «performance requirements», что, по мнению автора статьи, не отвечает интересам развивающихся стран и не способствует их прогрессивному развитию.
Ключевые слова: иностранный инвестор, инвестиции, «performance requirements», ВТО, ТРИМС.
Danelyan А.А.
The Agreement on Trade-Related Investment Measures (TRIMS) and the principle of «performance requirements»
Abstracts: Developing countries are not only interested in the inflow of foreign investment, but also in their efficient use in the economy. To achieve this, the state — the importers of investments set in their national legislation trade-related investment measures, which are usually called «performance requirements» (requirements to achieve certain national and economically useful results). Concluded during the Uruguay Round of GATT negotiations in 1994. The Agreement on Trade-Related Investment Measures (TRIMS) limited the ability of states to use «performance requirements», which, according to the author, does not meet the interests of developing countries and promote their progressive development.
Key words: foreign investor, investments, «performance requirements», WTO, TRIMS.
Иностранная инвестиционная деятельность регулируется, прежде всего, национальным законодательством. В тоже время определенные условия транснационального инвестирования подлежат регулированию международным правом на билатеральном уровне и на многосторонней основе, в том числе в рамках ВТО. Государства заключают двусторонние и многосторонние договоры, чтобы обеспечить белее высокий уровень защиты иностранных инвестиций по сравнению с национальным законодательством.
Государства, привлекающие иностранные инвестиции, заинтересованы, с одной стороны, в притоке большого объема иностранных инвестиций, с другой стороны, они заинтересованы в том, чтобы привлеченные инвестиции эффективно использовались в экономике страны, способствовали её развитию, становлению новых отраслей национальной промышленности, повышению конкурентоспособности отечественных предприятий. По этой причине в национальном законодательстве государств-импортеров инвестиций определяются как гарантии прав иностранных инвесторов, так и условия осуществления предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории страны.
В числе гарантий прав иностранных инвесторов нам известны: гарантия правовой защиты деятельности иностранного инвестора; гарантия при национализации и экспроприации имущества иностранного инвестора; гарантия от неблагоприятного изменения законодательства принимающего инвестиции государства; гарантия беспрепятственного перевода за границу доходов и прибыли от инвестиций; льготы для иностранных инвесторов по уплате налогов и таможенных платежей и т.д.
Одновременно с вышеуказанными гарантиями принимающее инвестиции государство может обязать иностранных инвесторов поставлять часть произведенной на территории страны продукции на внутренний рынок, либо закупать для своего производства сырье на внутреннем рынке, либо предусмотреть в национальном законодательстве другие протекционистские меры, которые могут быть обременительными для иностранных инвесторов. Так, например, в соответствии со ст. 8 Федерального закона от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» произведенная в области недропользования продукция подлежит разделу между государством и инвестором в соответствии с соглашением, предусматривающим условия и порядок такого раздела . Как отмечает Г.М. Вельяминов: «Такой подход получил наименование принципа «performance requirements» (требований достижения определенных национально-экономически полезных результатов), который был хотя формально отнюдь не правовым, но действенным рычагом для достижения целей оживления и развития собственной национальной экономики».
Возможность для иностранных инвесторов осуществлять транснациональные инвестиции без исполнения протекционистских мер, установленных государством-импортером инвестиций, являлась одной из главных проблем международного инвестирования. Очевидно, что интересы иностранных инвесторов и государств, принимающих иностранные инвестиции, в вопросе мер, подпадающих под понятие «performance requirements», не совпадали, так как указанные меры создавали для иностранных инвесторов конкурентные ограничения, связанные с использованием их капиталовложений. Поскольку государствами-импортерами инвестиций преимущественно являются развивающиеся страны, а государствами-экспортерами инвестиций являются индустриально развитые страны, последние предприняли небезуспешную попытку нормативного ограничения действия принципа «performance requirements».
Применяемые государством-импортером инвестиций при регулировании иностранной инвестиционной деятельности меры, носящие протекционистский характер и влияющие на развитие торговых отношений государств, принято называть инвестиционными мерами торгового характера. Поскольку для индустриальных стран было достаточно сложно на национальном и билатеральном уровне ограничить практику применения развивающимися странами мер инвестиционного регулирования, и тем самым решить проблему «performance requirements», эта проблема была решена путем принятия многостороннего соглашения в рамках ВТО. В ходе Уругвайского раунда переговоров в рамках ГАТТ в 1994 г. было заключено Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМС).
Соглашение ТРИМС отличается краткостью изложения, состоит из девяти статей и приложения, содержащего иллюстрированный перечень мер, не совместимых с обязательством национального режима, предусмотренного ГАТТ 1994 г. На первый взгляд непосвященному человеку достаточно сложно разобраться в истинных целях заключения данного соглашения.
В преамбуле Соглашения отмечается, что «отдельные инвестиционные меры могут иметь ограничивающие и деформирующие торговлю последствия» . Согласно ст. 1 Соглашения оно подлежит применению только к тем инвестиционным мерам, которые связаны с торговлей товарами. Однако понятие таких мер в Соглашении не раскрывается. В Соглашении также не содержатся объективные критерии на основании которых можно было бы решить вопрос соответствия принимаемых государством мер регулирования требованиям данного документа.
Из анализа текста данного правового документа можно предположить, что инвестиционными мерами, подпадающими под регулирование Соглашением, следует считать правовые нормы национального законодательства стран-членов ВТО, ограничивающие возможность иностранного инвестора свободно распоряжаться своими капиталовложениями, либо налагающие на него какие-либо дополнительные экономически невыгодные обязанности.
В Соглашение ТРИМС впервые были введены положения, регулирующие инвестиции на основе принципа свободы торговли. По своей сути Соглашение запрещает государству, принимающему иностранные инвестиции, устанавливать в национальном законодательстве и применять на практике инвестиционные меры. По справедливому замечанию проф. Г.М. Вельяминова «… из всего многообразия торговых аспектов выбран единственный, а именно развивающий основную идеологему ВТО, её святая святых – принцип максимально неограниченной свободы конкуренции».
Сокращение протекционизма в сфере иностранных инвестиций согласно требований ТРИМС формально основывается на положениях ст. III (национальный режим) и ст. ХI (количественные ограничения) ГАТТ 1994 г., что нашло отражение в ст. 2 Соглашения.
Согласно п. 1 приложения к ТРИМС нарушающими национальный режим, предусмотренный п. 4 ст. III ГАТТ 1994, являются меры:
а) которые требуют от предприятия осуществлять закупки или использовать товары отечественного происхождения;
б) которые ставят возможность закупки или использования предприятием импортных товаров в зависимость от объема или стоимости экспортируемых им местных товаров.
В соответствии с п. 2 приложения к ТРИМС нарушающими обязательства устранения количественных ограничений, предусмотренных п.1 ст. XI ГАТТ 1994, являются меры:
а) ограничивающие возможность импорта предприятием продукции, используемой для местного производства, в зависимости от объема или стоимости экспортируемой им местной продукции;
б) ограничивающие возможность импорта предприятием продукции, используемой для местного производства, в результате предоставления предприятию иностранной валюты в объеме, зависимом от её поступлению для данного предприятия;
в) ограничивающие возможность экспорта предприятием продукции путем определения перечня экспортируемых товаров, их объема или стоимости, либо путем установления размера экспорта товаров от доли его местного производства.
Таким образом, несовместимыми с положениями ТРИМС являются инвестиционные меры, представляющие собой так называемое «требование экспортной составляющей», «требование валютного баланса», «требование местной составляющей» и др. В результате принятия ТРИМС указанные инвестиционные меры государств, связанные с торговлей, попали под действие ГАТТ. Тем самым индустриально развитые страны, экспортирующие иностранные инвестиции, добились запрета performance requirements, а по сути они добились запрета развития экономики принимающих инвестиции государств с использованием иностранных капиталовложений.
Статья 3 Соглашения ТРИМС позволяет государствам-членам ВТО использовать инвестиционные меры, подпадающие под общие исключения и исключения по соображениям безопасности ГАТТ 1994. К числу общих исключений относятся инвестиционные меры, применяемые для за¬щи¬ты об¬ще¬ст¬вен¬ной мо¬ра¬ли; для защиты жиз¬ни или здо¬ро¬вья че¬ло¬ве¬ка, жи¬вот-ных и расте¬ний; для ох¬ра¬ны на¬ци¬о¬наль¬ных со¬кро¬вищ ху¬до¬же¬ст¬вен¬ной, историчес¬кой или ар¬хе¬о¬ло¬ги¬че¬с¬кой цен¬но¬сти; для консервации истощаемых при¬род¬ных ре¬сур¬сов и др. Наряду с этим к исключениям по соображениям безопасности относятся инвестиционные меры, применяемые для сохранения в тайне информации, рас¬кры¬тие ко¬то¬рой может про¬ти¬во¬ре¬чить ин¬те¬ре¬сам бе¬з¬о¬па¬с¬но¬сти государства, или может препятствовать государству исполнять обязательства по Уставу ООН для сохранения мира и международной безопасности и т.д.
Статьей 5 ТРИМС предусмотрен переходный период для отмены инвестиционных мер. Так, экономически развитые страны-члены ВТО должны отменить все ТРИМс в течение двух лет с даты вступления в силу соглашения, развивающиеся страны-члены ВТО отменяют ТРИМс в течение пяти лет, а наименее развитые страны-члены ВТО – в течение семи лет с указанной даты. В данной статье Соглашения ТРИМС прослеживается компромисс, который был достигнут между индустриально развитыми странами и развивающимися странами в ходе Уругвайского раунда переговоров.
Для осуществления надзора за выполнением Соглашения ТРИМС странами-членами ВТО согласно ст. 7 Соглашения предусматривается создание Комитета по связанным с торговлей инвестиционным мерам. Комитет проводит свои заседание не реже одного раза в год, а его деятельностью руководит председатель, избираемый членами Комитета.
Как известно, основным предметом регулирования ВТО является международная торговля. В ТРИМС речь идет о мерах, которые не прямо регулируют торговлю, а регулируют режим иностранных инвестиций, косвенно затрагивающий торговлю. В связи с этим закономерно возникает вопрос о совместимости торгового и инвестиционного регулирования.
Отношения, возникающие при осуществлении иностранной инвестиционной деятельности, по своей природе являются имущественными, а не торговыми. Как уже упоминалось, государство-импортер инвестиций устанавливает в своем национальном законодательстве особый режим для имущества, инвестированного иностранными юридическими и физическими лицами. Однако основанные на иностранных капиталовложениях имущественные отношения складываются, как правило, в результате совершения сделок купли-продажи, иначе говоря – торговли.
Как отмечает проф. университета города Бонн Р. Дольцер: «Между международной торговлей и международными инвестициями существуют взаимные связи на разных уровнях. В определенных рамках решения предпринимателей о торговле и инвестициях являются альтернативными,… Чем выше юридические или фактические барьеры для торговли с определенными странами, тем более целесообразно принять решение в пользу инвестиций в иностранном государстве; этот принцип действует и в обратном случае. … Взаимодействие может проявляться и в том, что меры, изначально направленные на инвестиции могут оказать влияние на торговлю». В связи с этим, основная причина, по которой индустриально развитые страны добились заключения Соглашения ТРИМС, состоит в обеспечении либерализационного режима ВТО при использовании в принимающем инвестиции государстве иностранных капиталовложений.
Большинство развивающихся стран справедливо полагает, что Соглашение ТРИМС не учитывает их интересы и не способствует развитию их национальных экономик. Применение на практике инвестиционных мер торгового характера необходимо развивающимся странам для повышения уровня конкурентоспособности отечественных предприятий, модернизации существующих отраслей промышленности и развития новых отраслей промышленности, создания дополнительных рабочих мест, снижения уровня безработицы, привлечения инвестиций в экономически слаборазвитые регионы страны и т.п. Многие развивающиеся страны рассматривают инвестиционные меры торгового характера как возможность ограничения недобросовестной экономической деятельности транснациональных корпораций, конкуренцию с которыми не могут выдержать отечественные предприятия.
Соглашении ТРИМС, как уже ранее отмечалось в настоящей статье, не раскрывает понятие инвестиционных мер торгового характера. По этой причине многие развивающиеся страны в процессе реализации Соглашения столкнулись с проблемой определения инвестиционных мер, подпадающих под действие Соглашения, и, соответственно, своевременным уведомлением ВТО об инвестиционных мерах, не соответствующих положениям Соглашения. Еще одной проблемой для развивающихся стран на практике оказался недостаточный переходный период, установленный п. 2 ст. 5 Соглашения ТРИМС, для отмены инвестиционных мер, не соответствующих положениям Соглашения. В практике ВТО известны случаи, когда по указанной причине для развивающихся стран продлевался переходный период для отмены инвестиционных мер.
Наиболее противоречащим интересам развивающихся стран считается запрет инвестиционных мер с требованием так называемой «отечественной составляющей», согласно которой часть произведенной иностранным инвестором на территории страны продукции должна поставляться на внутренний рынок; либо иностранный инвестор обязан закупать для своего производства сырье на внутреннем рынке.
Таким образом Соглашение ТРИМС не отвечает интересам развивающихся стран, принимающих иностранные инвестиции, и не обеспечивает их прогрессивное развитие. Данное соглашение было принято под мощным давлением индустриально развитых западных стран –экспортеров инвестиций. Развивающиеся страны уступили им в этом вопросе, но проблема и острота противоречий по этому вопросу остаются и в настоящее время. Помимо этого в тексте Соглашения ТРИМС не отражены такие часто применяемые индустриально развитыми странами меры регулирования, как субсидии и безвозмездные ссуды. Этот список мер регулирования можно продолжить. Так же следует заметить, что запрещаемые в настоящее время инвестиционные меры в свое время активно применялись индустриальными странами и способствовали развитию их экономик.
По мнению автора статьи, когда иностранный инвестор намерен осуществить капиталовложения на территории другого государства, он знакомится с национальным законодательством этого государства, внимательно изучает гарантии, предоставляемые ему принимающим инвестиции государством, а также требования данного государства к иностранным инвесторам, включая установленные для иностранных капиталовложений инвестиционные меры. Если он соглашается с условия инвестирования, определенными национальным законодательством принимающего инвестиции государства, нет необходимости предоставлять ему в условиях обычной хозяйственной деятельности дополнительные гарантии, в том числе ограничивать инвестиционные меры торгового характера. Если же положение иностранного инвестора и условия его деятельности ухудшаются в результате изменения национального законодательства принимающего инвестиции государства уже после того, когда капиталовложения били осуществлены, в этом случае права иностранного инвестора должны быть гарантированы от подобных мер государственного регулирования. Однако данная проблема решается на практике путем включения в двусторонние инвестиционные договоры стабилизационной оговорки («дедушкиной оговорки»). Вряд ли существует необходимость дополнительно ограничивать указанные меры государства в рамках Соглашения ТРИМС или других многосторонних соглашений. Выдвигаемые индустриальными странами тезисы о необходимости особых гарантий иностранных инвестиций и особых условий осуществления инвестиционной деятельности не выглядят достаточно убедительными.
По указанным причинам в настоящее время существует необходимость внесения изменений в Соглашение ТРИМС. Цель данных изменений заключается в определении инвестиционных мер торгового характера, подпадающих под ограничения Соглашения ТРИМС; в сокращении перечня указанных мер; в согласовании соответствующих положений ТРИМС и ГАТС в части, не соответствующей друг другу и т.п.
В связи с этим в рамках очередного раунда переговоров ВТО и, опираясь на поддержку развивающихся стран, а возможно и наоборот, в поддержку инициативы развивающихся стран в этом вопросе, необходимо выдвинуть требование пересмотра ТРИМС. Например, оговорить особые изъятия из режима ТРИМС для предприятий с совместным участием иностранного инвестиционного капитала и государственного капитала принимающей инвестиции страны, поскольку государство при осуществлении собственных капиталовложений заинтересовано, прежде всего, в развитии национальной экономики, и т. п. Цель изменения ТРИМС состоит в ревитализации условий performance requirements.
Список использованной литературы:
1. Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМс/TRIMs) [рус., англ.] (г. Марракеш, 15 апреля 1994 г.) // Собрание Законодательства Российской Федерации. 2012. №37 (приложение VI). Ст. 2650-2653.
2. Федеральный закон Российской Федерации от 30.12.1995 № 225-ФЗ (ред. от 19.07.2011) «О соглашениях о разделе продукции» // Собрание Законодательства Российской Федерации. – 1996. – № 1. – Ст. 18; – 2011. – № 30 (ч. 1). – Ст. 4596.
3. Вельяминов Г.М. Международное право: опыты. – М.: Статут, 2015.
4. Витцтум В. Г. Международное право / В.Г. Витцтум [и др.]; пер. с нем., 2-е изд. / [В. Бергманн, сост.]. – М.: Инфотропик Медиа, 2015.
5. Данельян А.А., Фархутдинов И.З. Международный инвестиционный арбитраж: Учебное пособие. – М.; СПб., Центр гуманитарных инициатив, 2013.
6. Данельян А.А. Национализация и другие формы принудительного изъятия иностранной собственности: международно-правовая характеристика // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки. – 2013. – № 4. – С. 273–280.
7. Данельян А.А., Фархутдинов И.З., Магомедов М.Ш. Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций в России // Закон. – 2013. – № 1. – С.103–119.
8. Данельян А.А. Дочерние фирмы в принимающих инвестиции государствах: международно-правовое регулирование деятельности и порядок разрешения корпоративных споров // Евразийский юридический журнал. – 2012. – № 10 (53). – С. 64–69.
9. Данельян А.А. Международно-правовые источники урегулирования инвестиционных споров в Евразийском пространстве // Евразийский юридический журнал. – 2012. – № 4 (47). – С. 21–24.
10. Данельян А.А., Эседов Д.Г. Иностранный инвестор и государство в евразийском пространстве // Евразийский юридический журнал. – 2012. – № 3 (46). – С. 13–16.
11. Данельян А.А. Иностранные инвестиции: некоторые аспекты взаимодействия международного и национального права // Евразийский юридический журнал. – 2011. – № 8 (39). – С. 57–60.
12. Данельян А.А. Теория и практика современного международного права относительно проблемы принудительного изъятия иностранной собственности // Международный правовой курьер. – 2014. – № 5 (5). – С. 32–39.
13. Данельян А.А. Роль международных организаций в регулировании международных экономических отношений: опыт, современные проблемы и тенденции // Международное право и международные организации. – 2012. – № 3. – С. 116–123.
