Данельян Андрей Андреевич, доцент кафедры международного частного права Дипломатической академии МИД РФ, кандидат юридических наук, доцент, тел. 8(909)999-58-73, e-mail: danel1@mail.ru
Аннотация: В международном праве выплата компенсации является обязательным условием законности национализации иностранной собственности. Однако международно-правовая доктрина и практика расходятся во взглядах на принципы определения размера компенсации. В каждом конкретном случае размер компенсации устанавливается индивидуально c использованием различных стандартов и методов оценки. Одним из стандартов определения размера компенсации является так называемая формула Халла.
Ключевые слова: национализация, экспроприация, иностранная собственность, компенсация, формула Халла.
Согласно современной доктрине международного права и большинству международных инвестиционных соглашений одним из условий законности национализации иностранной собственности является выплата компенсации пострадавшему собственнику.
На протяжении длительного периода времени общепринятым стандартом, используемым для определения размера компенсации в случае принудительного изъятия иностранной собственности, являлась формула Халла. Она устанавливает требование выплаты незамедлительной, достаточной и эффективной компенсации в свободно конвертируемой валюте полной стоимости национализируемой собственности.
Формула Халла получила свое название от имени госсекретаря США Корделла Халла, который в 1938 году во время спора между США и Мексикой по поводу национализации нефтяных месторождений, находившихся в собственности иностранных, в том числе американских компаний, потребовал от Мексики незамедлительной компенсации инвесторам США за их экспроприированные нефтяные концессии. Он просто применил правила, которые США и западноевропейские государства использовали в отношениях между собой не один десяток лет. С этого времени Правительство США утверждало в своих многочисленных заявлениях о том, что необходимость выплаты «незамедлительного, достаточного и эффективного» возмещения является требованием международного права. Впоследствии международные суды также применяли эти нормативы при рассмотрении споров между государствами Европы и Северной Америки, а также при рассмотрении споров, возникших в ходе прекращения нефтяных концессий на Ближнем и Среднем Востоке.
Значительное число юристов-международников связывают законность национализации с условием выплаты компенсации на основании формулы Халла. Такая позиция поддержана всеми западными державами и находит свое отражение в многочисленных современных международных соглашениях, в которых на основании формулы Халла закреплено правило выплаты «быстрой, адекватной и эффективной» компенсации при национализации и экспроприации. В связи с широким распространением формулы Халла в доктрине и практике, ряд учёных высказывают мнение, что она представляет собой обычную норму международного права.
Государства – импортеры капитала в Азии, Африке и Латинской Америке долгое время не воспринимали стандарт, установленный формулой Халла. Они выступали за то, что вопросы права собственности являются прерогативой национального законодательства, которое может допускать изъятие собственности иностранных инвесторов по цене ниже рыночной. Этот аргумент использовался в спорах, связанных с национализацией иностранных инвестиций в странах Латинской Америки и в освободившихся от колониальной зависимости странах Азии и Африки.
Социалистические государства Восточной Европы также возражали против этой формулы, однако, на их взгляд, вопрос заключался не в стандарте компенсации, а в том, следует ли вообще выплачивать компенсацию при национализации и экспроприации собственности у национальных или иностранных инвесторов.
В результате принятия актов о национализации в странах Восточной Европы и в развивающихся странах в течение 20-го века в сочетании с попытками по созданию нового международного экономического порядка через серию резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, традиционный консенсус, содержащийся в формуле Халла, был нарушен. Его попытались заменить новыми правилами, которые бы узаконили национализацию без выплаты компенсации.
Генеральная Ассамблея ООН, увеличившаяся за счет принятия в её состав освободившихся от колониальной зависимости государств, приняла 17 декабря 1973 года резолюцию 3171 «Неотъемлемый суверенитет над природными ресурсами», а 12 декабря 1974 года резолюцию 3281, известную как Хартия экономических прав и обязанностей государств.
Резолюция 3171 подтвердила право государств самим определять формы и размер компенсации. Особо важное значение в решении вопроса о компенсации имела Хартия экономических прав и обязанностей. В п. 2 ст. 2 Хартии предусматривается, что каждое государство имеет право национализировать, экспроприировать или передавать иностранную собственность. В этом случае государство, принимающее такие меры, должно выплачивать соответствующую компенсацию с учетом его соответствующих законов и постановлений и всех обстоятельств, которые это государство считает уместными. В любом случае, когда вопрос о компенсации вызывает спор, он должен урегулироваться согласно внутреннему праву национализирующего государства и его судами, если только все заинтересованные государства добровольно и по взаимному согласию не достигнут договоренности в отношении поисков других мирных средств урегулирования на основе суверенного равенства государств и в соответствии с принципом свободного выбора средств.
Несмотря на то, что резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, в отличие от резолюций Совета Безопасности Организации Объединенных Наций, не имеют юридической силы, тем не менее, Хартия изложила позицию многих развивающихся государств в отношении стандарта компенсации в инвестиционных спорах. Неудивительно, что наиболее развитые государства не одобрили положения Хартии и продолжают делать это сегодня. Промышленно развитые государства рассматривали Хартию экономических прав и обязанностей государств и резолюцию 1803 от 14 декабря 1962 года «Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами» как угрозу «стабильности ожиданий» своих инвесторов в отношениях с зарубежными странами. Развивающиеся государства с 1973 года рассматривают Хартию как авторитетное подтверждение собственной позиции.
В этой связи некоторые ученые, например М. Дольцер, ссылаются на указанные резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, как на свидетельство того, что международное право не требует полной компенсации и что, это лишний раз говорит об отсутствии достаточной поддержки формулы Халла для признания ее нормой международного обычного права.
В новом издании справочника Оппенгейма указывается также, что формула Халла, как предусматривающая абсолютный стандарт, утратила свое первоначальное значение и изменилась под влиянием острых дискуссий вокруг этой доктрины.
Я. Броунли, С. Фридман, К. Штрупп, Д. Филлимор и др. авторы полагают, что национализирующие государства принимают принцип компенсации не обязательно на основе формулы «адекватная, эффективная и быстрая». По их мнению подобная формула недопустима, особенно когда речь идет о важнейших естественных ресурсах.
На международной конференции «Россия и Европейское право», проходившей в г. Москве в мае 2000 г. один из докладчиков, – Майкл Даба, указал, что современное международное частное право характеризует компенсацию, полагающуюся к выплате в случае проведения национализации, как равноценную, следовательно, термины «быстрая, эффективная и адекватная» отошли в прошлое.
По сравнению с довольно активной политической и правовой дискуссиями о необходимости и соответствующем уровне компенсации, фактическая арбитражная практика на этот счет оказывается весьма скромной. Например, в деле Santa Elena v Costa Rica компенсация была основана на применении общего международного права. Суд выразил мнение, что «Международное право разрешает правительству Коста-Рики экспроприировать принадлежащую иностранным инвесторам недвижимость на ее территории для общественных целей c своевременной выплатой адекватной и эффективной компенсации»[1].
В тоже время, ожесточенные политические дебаты вокруг формулы Халла и вышеуказанные резолюции Генеральной Ассамблеи ООН не могли не отразиться резонансом на некоторых судебных решениях. Например, в деле Ebrahimi Трибунал заявил: «Трибунал считает, что в то время как международное право устанавливает обязанность выплатить компенсацию за изъятую собственность, теория международного права и практика не поддерживают вывод о том, что стандарт «быстрой, адекватной и эффективной» компенсации является преобладающим. … Скорее, обычное международное право выступает за стандарт «соответствующей» компенсации. Однако распространенность стандарта «соответствующей» компенсации не означает, что компенсация должна быть всегда «менее чем полная» или «частичная»[2].
В последнее время позиция развивающихся государств, определенная Хартией экономических прав и обязанностей, несколько изменилась в результате заключения значительного числа международных договоров и соглашений, что отражает практическое состояние мировой экономики, во многом зависимой от потоков капитала. Подавляющее большинство двусторонних инвестиционных соглашений содержат правила о выплате «быстрой, адекватной и эффективной» компенсации в соответствии с формулой Халла для случаев изъятия правительством имущества, принадлежащего иностранным инвесторам. Это правило закреплено в Договоре к Энергетической хартии, в Североамериканском соглашении о свободной торговле (НАФТА); в Соглашении стран СНГ от 24 декабря 1993 г. «О сотрудничестве в области инвестиционной деятельности», а также в многочисленных двусторонних инвестиционных соглашениях.
Только Российская Федерация заключила на сегодняшний день 72 таких соглашения. При этом п. 1 ст. 4 Типового соглашения между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2001 г. № 456 устанавливает что меры принудительного изъятия, равносильные по последствиям экспроприации или национализации, влекут за собой выплату быстрой, адекватной и эффективной компенсации.
К примеру, п. 1 ст. 5 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Соединённого Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 6 апреля 1989 г. указывает на выплату соответствующей и эффективной компенсации. П. 1 ст. 4 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений[3] от 4 ноября 1993 г. предусмотрена формула «уплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации».
Соглашение между США и Словакией, вступивший в силу в 2004 году, был одним из последних инвестиционных соглашений, ратифицированных США. Текст соглашения между США и Словакией содержит пункт, предусматривающий компенсацию в случае проведения экспроприации. Он содержит условие о том, что экспроприация может проводиться только в соответствии с нормами международного права. Договор также предусматривает, что компенсация за такое изъятие должна быть быстрой, адекватной и эффективной. Кроме того, соглашение США и Словакии очерчивает позицию этих государств о смысле быстрой, адекватной и эффективной компенсации: «Компенсация должна быть эквивалентна рыночной стоимости экспроприированных инвестиций, которую они имели непосредственно перед предпринятыми мерами экспроприацией или тем, когда стало известно, что они наступят; компенсация рассчитывается в свободно конвертируемой валюте на основе существовавшего на момент экспроприации рыночного курса валюты; выплачивается без задержки; включает проценты по коммерчески разумной ставке на дату экспроприации; полностью реализуема; и может свободно переводиться». Тем самым соглашение США-Словакия наглядно закрепляет положения, установленные формулой Халла.
Конечно, можно сказать, что Словакия является быстро развивающейся рыночной экономикой Европейского Союза и для защиты своих инвесторов за рубежом заинтересована в стандарте, установленном формулой Халла. Однако то же самое нельзя сказать в отношении других двух государств, подписавших соглашения с Соединенными Штатами. Речь идет о Мозамбике и Эквадоре, которые никак не могут быть названы промышленно развитыми государствами. Оба эти государства находятся в крайней нищете и не имеют крупных инвесторов, которые могут инвестировать капитал за рубежом.
Трудно сказать, что любое из этих государств заинтересовано в формуле Халла для защиты своих инвесторов за рубежом. Тем не менее, оба эти государства подписали соглашения с США: Эквадор подписал в 1997 году, а Мозамбик в 1995 году. В обоих договорах закреплены нормы о быстрой, адекватной и эффективной компенсации.
Следует сказать, что инвестиционные договоры Эквадора и Мозамбика нельзя считать типичными для всего развивающегося мира. В тоже время эти инвестиционные договоры свидетельствуют о той роли, которую имеют двусторонние инвестиционные соглашения в преодолении традиционной оппозиции развивающихся стран формуле Халла.
Безусловно, Соединенные Штаты Америки, как ведущая мировая экономическая держава, могут диктовать бедным государствам формулировки двусторонних договоров. Тем не менее, развивающиеся страны все больше зависят от потоков капитала из промышленно развитых государств. В настоящее время в США действуют более 40 соглашений с развивающимися странами. Все они в качестве метода оценки при компенсации устанавливают стандарт формулы Халла. Важно отметить, что в 1973 году подавляющее большинство этих государств проголосовали за Хартию экономических прав и обязанностей государств.
Помимо двусторонних инвестиционных соглашений, заключенных между промышленно развитыми государствами и развивающимися государствами, где неизменно возникают вопросы неравенства и экономического принуждения, существует значительное количество инвестиционных договоров, заключенных исключительно между развивающимися государствами. Например, в договоре, сторонами которого являются Камерун и Гвинея говорится, что в случае экспроприации компенсация должна быть «незамедлительной, эффективной и адекватной». Двусторонний инвестиционный договор, заключенный между Коста-Рикой и Венесуэлой, страной, президентом которой до недавнего времени был Уго Чавес, громко выступавший против глобализации и неоколониализма, говорится, что компенсация должна быть безотлагательной, адекватной и эффективной. Даже инвестиционные договоры таких стран, как Узбекистан-Бангладеш, ЕС-Китай, не требующие быстрой, адекватной и эффективной компенсации, содержат методы оценки потерь, понесенных иностранными инвесторами, являющиеся по существу такими же, как метод, используемый в США или любой другой промышленно развитой стране.
Следует заметить, что в связи с неопределенностью обычного международного права по вопросу компенсации, большинство международных инвестиционных соглашений содержат довольно подробные правила по выплате компенсации в случае национализации и экспроприации. Условия выплаты компенсации варьируется от одного договора к другому. Многие соглашения включают формулу Халла. Иногда соглашения просто содержат требование «компенсации» или выплату «справедливой компенсации». В некоторых случаях формулировки соглашений напоминают резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, используя термин «соответствующая компенсация».
Однако учитывая, что большинство соглашений содержат достаточно однородные формулировки того, что следует понимать под требуемой компенсацией, можно смело заявить, что прилагательное, определяющее тип подлежащей уплате компенсации, потеряло большую часть своей значимости. Соглашения часто содержат положения, которые разъясняют, что «справедливая рыночная стоимость» будет рассматриваться как «адекватная» или просто «компенсация», или что «реальную стоимость» следует рассматривать как «соответствующую компенсацию». Типичный пример первого можно найти в статье 13 (1) ДЭХ, которая предусматривает: «Размер такой компенсации соответствует справедливой рыночной стоимости экспроприированных инвестиций на момент, непосредственно предшествовавший экспроприации или до того момента, когда известие о предстоящей экспроприации повлияло на стоимость инвестиций»[4].
Примером компенсации, напоминающей формулу Халла, даже когда договор говорит о соответствующей компенсации, можно найти в двустороннем инвестиционном договоре Франции и Гонконга. В нем говорится: «Компенсация должна составлять реальную стоимость инвестиций, которую они имели непосредственно до экспроприации или до того, когда стало известно о предстоящей экспроприации, в зависимости от того, что произошло раньше, включает проценты по обычной коммерческой ставке до даты платежа, должна проводиться незамедлительно, быть эффективной и выплачиваться в свободно конвертируемой валюте»[5].
Кроме того, многие соглашения содержат подробные правила точного метода оценки, которые фактически призывают соблюдать положения формулы Халла. Таким образом, дополнительно к термину «адекватная» «скорое» возмещение означает в разумные сроки, а «эффективное» требует компенсацию в конвертируемой валюте.
В разделе 4 Руководства Всемирного банка по режиму для прямых иностранных инвестиций 1992 г. раскрывается содержание компенсации за национализированное (экспроприированное) имущество. Так, компенсация является:
- адекватной, если она основана на справедливой рыночной стоимости актива на дату, предшествующую принятию решения об экспроприации (или накануне, когда подобное решение стало известно общественности);
- эффективной, если она выплачивается в валюте инвестирования (если валюта является конвертируемой), или в другой валюте, указанной как свободно конвертируемой МВФ, или в другой валюте с согласия инвестора;
- быстрой, если она выплачивается без задержки. В исключительных случаях, когда государство испытывает сложности финансового характера, оно может выплатить компенсацию в рассрочку в течение короткого периода времени, который не должен превышать пять лет с момента экспроприации, с условием уплаты процентов.
В этих случаях Руководством Всемирного банка по режиму для прямых иностранных инвестиций 1992 г. предусматривается методика определения размера компенсации. Если не было достигнуто между иностранным инвестором и государством соглашения о стоимости национализируемого актива, то она должна соответствовать сумме, которую заинтересованный покупатель готов был бы заплатить продавцу, учитывая характер инвестиций и обстоятельства, которые могут появиться в будущем. При этом Руководство предлагает использовать следующие методы: а) метод дисконтирования потока денежной наличности, если предприятие функционировало в течение времени, достаточного для оценки будущих доходов, и является прибыльным; б) метод ликвидационной стоимости, если предприятие функционировало в течение времени, недостаточного для оценки будущих доходов, и не является прибыльным; в) метод замены или метод бухгалтерской стоимости в других случаях. Эти и другие методы можно встретить не только в экономической литературе[6], но и в ряде подзаконных актов Российской Федерации.
Таким образом, правило выплаты «быстрой, адекватной и эффективной» компенсации в соответствии с формулой Халла изначально было поддержано всеми западными государствами – экспортерами капитала. В тоже время страны – импортеры капитала в Азии, Африке, Латинской Америке и бывших социалистических странах Восточной Европы возражали против этой формулы. В 1970-х годах Генеральной Ассамблеей ООН были приняты ряд резолюций, которые попытались заменить правила компенсации в соответствии с формулой Халла, новыми правилами, устанавливающими выплату «соответствующей» компенсации, либо допускающих национализацию без выплаты компенсации.
В последнее время позиция развивающихся государств в этом вопросе несколько изменилась в результате заключения значительного числа международных договоров и соглашений, что отражает практическое состояние мировой экономики, во многом зависимой от потоков капитала. Подавляющее большинство развивающихся государств, голосовавших в 1970-х годах в Генеральной Ассамблее ООН за резолюции, устанавливающие новый международный экономический порядок, в настоящее время заключили двусторонние инвестиционные соглашения, которые содержат правила о выплате «быстрой, адекватной и эффективной» компенсации в соответствии с формулой Халла для случаев изъятия правительством имущества, принадлежащего иностранным инвесторам.
[1] Trie tribunal decided that in the absence of a choice of law by the parties, ‘[…] under the second sentence of Article 42(1), the arbitration [was] governed by international law’. Santa Elena v CostaRica, above n. 80, para. 71.
[2] Shahin Shaine Ebrahimi v Government of the Islamic Republic of Iran, Award No. 569-44/46/47-3,12 October 1994,30 Iran-US CTR(1994) 170.
[3] Бюллетень международных договоров. – 1997. – № 6. – С. 37-42.
[4] Справочная система «Консультант плюс».
[5] Article 5(1) France/Hong Kong BIT (1995).
[6] Более подробно см.: Четыркин, Е. М. Методы финансовых и коммерческих расчётов / Е. М. Четыркин. – М.: «Дело Лтд», 1995. – С. 282-300; Зуева, Л. М. Методы расчёта окупаемости инвестиционных проектов / Л. М. Зуева // Экономика строительства. – 1997. – № 7. – С. 46-52; Москвин, В. Кредитование инвестиционных проектов / В. Москвин // Инвестиции в России. – 1999. – № 3. – С. 40, 41; Силин, В. Критерии оценки инвестиционной привлекательности проектов / В. Силин, В. Глазунов // Инвестиции в России. – 1995. – № 11/12. – С. 46-49; Юдаков, О. Методы оценки финансовой эффективности и рисков реальных инвестиций в условиях неопределённости / О. Юдаков // Инвестиции в России. – 1999. – № 3. – С. 27-30.
