Международный правовой курьер

В перечне ВАК с 2015 г.

Временная и дополнительная защита по современному международному праву/ Complementary forms of protection in contemporary international law

Киселева - фото автораЕкатерина Вячеславовна Киселева

доцент, кандидат

юридических наук,

Российский университет дружбы народов

(Россия)

E-mail: kiseleva_ev@rudn.university

Ekaterina V. Kiseleva

associate professor,

candidate of law, Dr.,

RUDN University

(Russia)

E-mail: kiseleva_ev@rudn.university

 

Отталкиваясь от принципа запрета принудительной высылки как центрального элемента международно-правового статуса вынужденных мигрантов, в статье предлагается оригинальная классификация современных видов международной защиты лиц, вынужденно находящихся вне страны своей гражданской принадлежности, государствами пребывания таких лиц. Понятие, формирование и содержание временной и дополнительной защиты, а также международно-правовой защиты беженцев раскрывается в сравнительном ключе и сопоставляется с нормативно-правовыми положениями России в рассматриваемой сфере. Статья подготовлена в рамках проекта РГНФ 16-03-50188.

Ключевые слова: международное право, миграция, вынужденная миграция, беженцы, временная защита, дополнительная защита, Управление Верховного комиссара по делам беженцев (УВКБ ООН).

 

Basing on the principle of prohibition of forced expulsion as on the central element of the international legal status of forced migrants, the article offers an original classification of contemporary types of international protection for persons who are forced to leave their countries of nationality, by the States hosting such persons. The concept, transformation and content of complementary forms of protection, as well as of international legal protection of refugees, are revealed in a comparative manner and compared with the provisions of the law of Russia in the sphere under consideration. The article was prepared in frames of the Project 16-03-50188 supported by the Russian Foundation for Humanities.

Key words: international law, migration, forced migration, refugees, temporary protection, subsidiary protection, United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR).

Источник фото: pixabay.com

Источник фото: pixabay.com

К регулированию вынужденной и добровольной миграции государства традиционно подходят исходя из разных приоритетов: соображений гуманности в первом случае и, как правило, защиты национального рынка труда – во втором. Сближение между этими подходами является новейшей тенденцией международно-правового регулирования миграции, которое основывается на правозащитном подходе к миграции и нашло отражение, например, в Нью-Йоркской декларации по беженцам и мигрантам от 19 сентября 2016 г. (Док. ООН A/RES/71/1). Между тем, различение вынужденных и добровольных мигрантов не всегда является очевидным.

Наиболее четко в международном праве урегулированы вопросы такой категории вынужденных мигрантов, как беженцы, чему посвящена Конвенция о статусе беженцев 1951 г. (далее Конвенция 1951 г.; 189 UNTS 137). Согласно Конвенции 1951 г. (с учетом изменений, внесенных Протоколом 1967 г.; 606 UNTS 267) беженцем является лицо, которое «в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений» (п. 2 ч. А ст. 1 Конвенции). Однако на практике понимание вынужденного характера миграции давно вышло за рамки приведенного определения, что нашло отражение, например, в значительно более широком понимании беженцев Управлением Верховного комиссара ООН по делам беженцев (УВКБ ООН)[13, п. 6].

Конвенция 1951 г. прописывает статус беженца в нескольких десятках статей (со ст. 2 по ст. 34), при этом ядром этого статуса являются положения о невысылке (ч. 1 ст. 33). Если Конвенция 1951 г. в полном объеме применяется только к охваченной ею категории лиц, то принцип невысылки стал достоянием международной защиты, выходящей за рамки конвенционных беженцев. Именно отталкиваясь от невозвращения, можно проанализировать иные формы международной защиты, сложившиеся к настоящему времени.

Анализ применимого международного права, отраженного прежде всего в актах УВКБ ООН[2; 4; 8; 9; 11], и теоретических разработок отечественных и зарубежных ученых[3; 12; 14; 15; 16; 17; 18] позволил соотнести между собой различные виды международной защиты и схожую с ними практику государств прежде всего по основанию осуществления невысылки. Результаты проведенного анализа представлены в виде схемы 1.

Киселева - схема

Прежде всего, следует отметить, что не всякое невозвращение лица с территории государства пребывания является международной защитой. Невозможность или нежелательность возвращения как причина оставления лица на территории государства пребывания не составляют международной защиты. Причиной этому служит основание действия или бездействия государства: в случае невозможности возвращения высылка не осуществляется исходя из практических соображений, например, когда лицу невозможно получить проездные документы[2]; в случае нежелательности возвращения во главу угла ставятся гуманитарные соображения, например, возраст и состояние здоровья лица[там же]. Общим между отмеченным и отличным этого от международной защиты является связь с правовыми обязательствами государства: невозможность и нежелательность возвращения не имеют правового характера, тогда как международная защита основана именно на международно-правовых обязательствах соответствующих государств.

Вопрос о неправомерности возвращения в правовой плоскости может быть поставлен в двух разных фактических ситуациях, условно обозначенных на схеме 1 как ординарная ситуация и ситуация массового притока. Отличать эти ситуации необходимо исходя из принципа, выражаемого латинской максимой ultra posse nemo obligatu (никого нельзя обязать сверх его возможностей). Дело в том, что государство принимает на себя международно-правовые обязательства по Конвенции 1951 г., исходя из разумной оценки своих ресурсов на момент присоединения. Именно это мы назвали «ординарной» ситуацией. Массовый приток характеризуется резким возрастанием числа ходатайствующих о защите лиц, которое становится не сопоставимым с «обычным» для данного государства и на которое ресурсы государства (кадровые, финансовые и др.) не рассчитаны в соответствующий момент времени. Международно-правовые обязательства государства не изменяются, но реальная их исполнимость оказывается под объективной угрозой, что международное право должно принимать во внимание. Отмеченное вызвало к жизни временную защиту, о которой ниже.

По проблемам массового притока имеются самостоятельные документы международно-правового характера[4; 7], однако отграничение ординарной ситуации от ситуации массового притока делается в каждом конкретном случае, следуя, например, за пониманием проблемы со стороны УВКБ ООН, выраженным в общих чертах следующим образом: «массовый приток — явление, которое не получило определения, однако для целей настоящего заключения ситуации массового притока могут, в частности, иметь некоторые или все из следующих признаков: i) значительное число людей, прибывающих через международную границу, ii) быстрые темпы прибытия, iii) недостаточность возможностей обустройства или реагирования в принимающих государствах, прежде всего на чрезвычайном этапе, iv) индивидуальные процедуры убежища там, где они существуют, которые неспособны справиться с оценкой столь большого числа»[7]. Обычно квалификация конкретной ситуации озвучивается в официальной оценке ситуации либо со стороны ответственных должностных лиц государства приема, либо со стороны УВКБ ООН, либо обоих[1].

Когда речь идет об ординарной ситуации, государства-участники Конвенции 1951 г. (а их на 2017 г. порядка 150 с учетом Протокола 1967 г.) должны прежде всего рассматривать вопрос о предоставлении защиты по этому международному договору. В случае совпадения обстоятельств лица с гипотезой нормы п. 2 ч. 1 ст. 1 Конвенции 1951 г. человек должен получить статус так называемого «конвенционного» беженца в соответствии со всеми применимыми положениями Конвенции 1951 г. Приоритетность статуса беженца следует из его максимальной полноты в сравнении с другими формами международной правовой защиты лиц в ситуации вынужденной миграции с учетом принципа защиты прав человека как выводимого ныне из Устава ООН (преамбула, п. 3 ст. 1, ст. 55)[5] и правозащитного подхода к миграции[6].

Если в ординарной ситуации государство находит, что человек, ходатайствующий о защите, не подпадает под определение беженца по Конвенции 1951 г., во избежание международно-правовой ответственности государству следует проанализировать обстоятельства дела на предмет применимости иных норм международного права.

Источник фото: pixabay.com

Источник фото: pixabay.com

УВКБ ООН отмечает, что отдельные государства подходят к определению беженца по Конвенции 1951 г. узко, исключая из нее такие случаи, как преследование со стороны негосударственных акторов, гендерные причины преследования и др.[2]. Позиция УВКБ ООН состоит в том, что указанное должно считаться охваченным определением беженца по Конвенции 1951 г. и должно давать право на конвенционный статус[там же, п. 9]. Фиксируемая же практика государств на этот счет состоит в предоставлении государствами защиты в подобных обстоятельствах, однако не на основании Конвенции 1951 г., а исходя из «гуманитарных» соображений или соображений сострадания. Это первый вариант ситуации предоставления дополнительной защиты.

Второй вариант дополнительной защиты, правового обоснования невысылки лица с территории государства пребывания заключается в применении к лицу обязательств правозащитного характера, формально не связанных с Конвенцией 1951 г., но содержащих аналогично сформулированный принцип невысылки, например, положения Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1984 г. (1465 UNTS 85), ст. 3 которой гласит: «1. Ни одно Государство-участник не должно высылать, возвращать («refouler») или выдавать какое-либо лицо другому государству, если существуют серьезные основания полагать, что ему может угрожать там применение пыток. 2. Для определения наличия таких оснований компетентные власти принимают во внимание все относящиеся к делу обстоятельства, включая, в соответствующих случаях, существование в данном государстве постоянной практики грубых, вопиющих и массовых нарушений прав человека».

Конвенционная и дополнительная защита могут быть соотнесены между собой с точки зрения идеального содержания каждого, с одной стороны, и встречающегося на практике, но осуждаемого УВКБ ООН, с другой. Идеальное соотношение заключается в том, что дополнительная защита должна расширять защиту конвенционную, служить элементом гибкости и прагматичного подхода государств с целью предоставления той или иной формы защиты всем нуждающимся в таковой[10]. На практике же, государства порой прибегают к дополнительной защите, ограничивая применение определения беженца по Конвенции 1951 г., таким образом, не расширяя, а сужая круг лиц, получающих международную защиту.

Временная защита, предоставляемая в ситуации массового притока лиц на территорию государства, имеет свои особенности в иной плоскости – эти особенности связаны не с обстоятельствами лица, а с обстоятельствами государства, как было кратко отмечено выше. Компромиссом между неизменностью обязательств по Конвенции 1951 г. и фактической невозможностью их реализации в конкретный период времени в полном объеме становится своего рода ступенчатость реализации конвенционных положений. Суть заключается в применении группового подхода для приема лиц в ситуации массового притока в качестве первичной экстраординарной меры и дальнейшего рассмотрения на индивидуальной основе в качестве своего рода плана действий для государства, мобилизующего максимум имеющихся ресурсов и применимую помощь международного сообщества. (При этом групповой подход может использоваться государствами и для предоставления собственно статуса конвенционного беженца[11]).

Таким образом, если дополнительная защита – прошу прощения за тавтологию – дополняет конвенционную, то временная – предваряет ее.

Объем предоставляемого статуса при указанных формах защиты может быть соотнесен следующим образом: конвенционная защита является наиболее полной, за ней следует дополнительная защита. Временная же защита на этапе первичных действий предоставляет доступный государству минимум статуса, но в дальнейшем либо превращается в конвенционную или дополнительную защиту (в зависимости от исхода рассмотрения ходатайства на индивидуальной основе), либо прекращается в случае отрицательного решения по индивидуальному ходатайству и отказа в защите в целом.

Отдельные проблемы в контексте рассматриваемого многообразия защиты составляют два аспекта.

Первый аспект – материальный – связан с объемом предоставляемой дополнительной/временной защиты. Последовательная позиция УВКБ ООН заключается в необходимости выхода за пределы исключительно принципа невысылки в сторону обеспечения комплексного правового положения лица с защитой основных прав человека[4].

Второй аспект – процессуальный – связан с распределением прав по изменению объема запрашиваемой / предоставляемой защиты для наиболее адекватного учета обстоятельств ходатайствующего о защите лица. Здесь возможны три ситуации[2]. Первая заключается в том, что заявитель сам выбирает, какую защиту просить. При этом, решение по заявлению влечет окончательные последствия (защита либо высылка в случае положительного либо отрицательного решения, соответственно, с учетом возможности обжалования). Вторая ситуация заключается в том, что в случае отказа в большей защите, заявителю предоставляется право подачи ходатайства о меньшей защите. Третий, и наиболее оптимальный, подход к проблеме заключается в учреждении государством всестороннего подхода, при котором заявитель максимально сотрудничает с государством по вопросу установления обстоятельств, а государство самостоятельно принимает решение о предоставлении конкретного вида защиты, в наибольшей степени соответствующей потребностям заявителя.

Источник фото: pixabay.com

Источник фото: pixabay.com

Российское право в рассматриваемой сфере едва ли дает пример наилучшей практики. Часть 2 ст. 12 ФЗ о беженцах 1993 г. дает два основания для предоставления временной защиты: «Временное убежище может быть предоставлено иностранному гражданину или лицу без гражданства, если они: 1) имеют основания для признания беженцем, но ограничиваются заявлением в письменной форме с просьбой о предоставлении возможности временно пребывать на территории Российской Федерации; 2) не имеют оснований для признания беженцем по обстоятельствам, предусмотренным настоящим Федеральным законом, но из гуманных побуждений не могут быть выдворены (депортированы) за пределы территории Российской Федерации».

На основе приведенного в статье анализа можно констатировать смешение понятий временной и дополнительной защиты российским нормотворцем. Кроме этого, процессуальный подход к выбору формы защиты не является наилучшим, ибо государство оставляет право выбирать форму защиты заявителю вместо того, чтобы в максимальной степени реализовывать собственные обязательства в сфере защиты.

Справедливости ради, надо отметить, что изложенный выше подход к соотношению конвенционной, временной и дополнительной защиты вынужденных мигрантов основывается на новейших источниках. Формирование этих институтов в ХХ в. шло по пути уточнения использования терминов и содержательного наполнения статуса, что в конечном итоге привело к диаметрально противоположному, в сравнении с изначальным, словоупотреблению. Так, например, в документах 70-х  временная защита обозначала тех, кто бежал из страны по причине вооруженного конфликта (акцент на причине, а не массовости)[15, p. 286-296].

Подводя итог изложенному, снова подчеркнем: не всякий отказ государства от высылки конкретного человека со своей территории является международной защитой такого лица. Международная защита имеет место, когда опирается на положения международного права (в отличии от соображений практического или исключительно гуманитарного порядка). Международная защита может быть оказана в форме предоставления статуса беженца, дополнительной защиты (при узком понимании конвенционной защиты или при основании в праве прав человека, а не праве беженцев) временной защиты, применяемой в ситуации массового притока лиц, ходатайствующих о защите. Хотя УВКБ ООН настаивает на комплиментарности всех имеющихся форм международной защиты и гибком использовании их для расширения, а не сужения охвата нуждающихся в защите лиц, в использовании различных форм международной защиты государствами продолжает существовать ряд проблем, часть из которых затронуты в статье, а часть (связь с распределением бремени между государствами) осталась за пределами рассмотрения и представляет поле для дальнейших исследований.

Источник фото: pixabay.com

Источник фото: pixabay.com

Литература

 

 

  1. В ООН встревожены массовым исходом мусульман-рохинджа из Мьянмы. Центр новостей ООН. 13 октября 2017. URL: http://www.refworld.org.ru/docid/59e605e74.html.
  2. Дополнительные формы защиты: их характер и отношение к международному режиму защиты беженцев. УВКБ ООН. 9 июня 2000 г. Док. ООН EC/5Q/SC/CRP.18.
  3. Дополнительные/вспомогательные формы защиты: сборник аналитических материалов и международно-правовых документов. УВКБ ООН. Киев, 2004. URL: http://www.refworld.org.ru/docid/551d4e091.html.
  4. Защита лиц, ищущих убежища, в ситуациях их массового притока. УВКБ ООН. № 22 (XXXII) – 1981 год.
  5. Карташкин В.А. Устав ООН и принцип уважения и соблюдения прав человека. URL: https://www.google.ru/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&ved=0ahUKEwjCxb_w4pTYAhUjIJoKHXr2DlMQFggzMAI&url=http%3A%2F%2Fweb-local.rudn.ru%2Fweb-local%2Fprep%2Frj%2Ffiles.php%3Ff%3Dpf_205debfc34afbc147e33df5f698f4be1&usg=AOvVaw3H2Umy7snmjN8e8W3I09MN.
  6. Киселева Е.В., Кажаева О.С. Правозащитный подход к миграции и Цели развития тысячелетия // Российский юридический журнал. 2015. № 6. С. 131-141.
  7. Международное сотрудничество и распределение ответственности в ситуациях массового притока беженцев. УВКБ ООН. Заключение № 100 (LV) – 2004 год. 8 октября 2004. URL: http://www.refworld.org.ru/docid/523fea894.html.
  8. Обеспечение международной защиты, в том числе с помощью дополнительных форм защиты. УВКБ ООН. Заключение № 103 (LVI) – 2004 год. URL: http://www.refworld.org.ru/docid/5240113f4.html.
  9. Общее заключение по международной защите. УВКБ ООН. № 74 (ХLV) – 1994 год.
  10. Общее заключение по международной защите. УВКБ ООН. Заключение № 89 (LI) – 2000 год:, 13 октября 2000, URL: http://www.refworld.org.ru/docid/524549a84.html. Преамбула.
  11. Предоставление статуса беженца по групповому подходу/групповым признакам (prima facie). УВКБ ООН. Рекомендации по международной защите № 11. 24 июня 2015. Док. ООН HCR/GIP/15/11. URL: http://www.refworld.org.ru/docid/56128e054.html.
  12. Прудников А.В., Сазон К.Д. Дополнительные формы защиты лиц, не признанных беженцами, в государствах-участниках содружества независимых государств (административно-правовой аспект) // Вестник Московского университета МВД России. 2014. № 12. С. 186-189.
  13. Устав Управления Верховного комиссара ООН по делам беженцев, 14 декабря 1950, Док. ООН A/RES/428(V). URL: http://www.refworld.org.ru/docid/4b26271c2.html.
  14. Ястребова А.Ю. Международно-правовые механизмы регулирования миграции: доктринальные подходы и опыт Российской Федерации: монография. — М.: ВАКО, 2014. — 464 c.
  15. Goodwin Gill G.S., McAdam J. The refugee in international law. 3rd ed. Oxford: Oxford University press, 2007.
  16. McAdam J. Complementary protection in international refugee law. Oxford: Oxford University press, 2007.
  17. Tuerk V. Temporary protection arrangements to fill a gap in the protection regime // Forced migration review. May 2015. No. 49. P. 40-41.
  18. Zetter R. A fragmented landscape of protection // Forced migration review. September 2015. No. 50. P. 62-65.

Добавить комментарий

Войти с помощью: