В международной и внутригосударственной практике с конца ХХ века стали использоваться такие понятия, как «цифровая эпоха», «цифровая экономика», «информационное общество». Прогрессивное развитие международного и национального права является неотъемлемым и значимым элементом общественного прогресса, и институт защиты интеллектуальных прав также не является исключением. Стремительный рост передовых технологий подразумевает «адаптацию» к ним норм национального и международного права. Со временем надлежащая защита от неправомерного использования объектов интеллектуальной собственности в сети «Интернет» становится все более необходимой. Интернет изменил отношение к распространению информации, предоставлению государственных услуг, ведению коммерческой деятельности и т.д. В настоящее время сеть «Интернет» частично еще пребывает вне международно-правового и внутригосударственного регулирования. В целях обеспечения защиты интеллектуальных прав на международном уровне в рамках Всемирной торговой организации (ВТО) принято Соглашение ВТО по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), которое дает возможность членам ВТО обращаться с жалобами в Орган по разрешению споров ВТО (ОРС ВТО) по всем основаниям, предусмотренным ГАТТ 1994. Как отмечает А.С. Смбатян, статья 64.1 ТРИПС фактически инкорпорирует статьи XXII и XXIII ГАТТ 1994[1]. Безусловно, и после принятия данного соглашения общий процесс совершенствования международно-правовых норм в рассматриваемой сфере не прекратился. Последующие меры были основаны на разработке и заключении новых многосторонних договоров, в частности, «интернет-договоров» – Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) по авторскому праву и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам. При этом государства заключали и двусторонние соглашения, чтобы обеспечить правовое регулирование деятельности в виртуальном пространстве, которая «выходит» за рамки стандартов ТРИПС. Данный подход получил название «ТРИПС-плюс». Договор ВОИС по авторскому праву направлен на совершенствование положений Бернской конвенции, а ТРИПС содержит лишь общие положения, касающиеся защиты и охраны интеллектуальной собственности. В ТРИПС отсутствуют статьи, направленные на регулирование авторских или смежных прав в Интернете, однако там предусмотрена защита интеллектуальной собственности, в том числе и в сети Интернет.[2]
В практике ОРС ВТО имеется «хрестоматийный» спор DS285 «Меры, влияющие на предоставление услуг по азартным играм и размещению онлайн-ставок»[3] между Антигуа и Барбуда, с одной стороны, и США, с другой[4], получивший неоднозначные экспертные оценки по результатам его рассмотрения в рамках ОРС ВТО (третейскими группами, апелляционным органом, и наконец, арбитражем)[5].
Принятые в рамках ВОИС договоры на международном уровне обеспечивают защиту авторских и смежных прав в сети «Интернет». В 1995 году было принято соглашение между ВОИС и ВТО, которое предусматривало сотрудничество данных международных организаций в части взаимного обмена соответствующими материалами и их переводами; предоставления доступа на взаимной основе к компьютерным базам данных, а также оказания юридической и технической помощи развивающимся странам, которые, являясь членами одной из этих организаций, не состояли в другой.
Статья 9 ТРИПС под словами «связь с Бернской конвенцией» вероятно понимает обязательность ряда статей конвенции для членов ВТО, а в ст. 4 части (ii) Конвенции, учреждающей ВОИС, указано, что организация администрирует Бернскую конвенцию. Один из договоров ВОИС – Договор по авторскому праву (далее – ДАП), представляющий собой соглашение, направленное на защиту прав авторов в цифровой среде, в ст. 1 устанавливает следующее: «настоящий Договор является специальным соглашением в смысле ст. 20 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в отношении Договаривающихся Сторон, которые являются странами Союза, учрежденного этой Конвенцией»[6]. ДАП не единственный договор ВОИС, регулирующий защиту интеллектуальных прав в сети «Интернет». Наряду с ним действует Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (далее – ДИФ)[7], основанный на положениях Римской конвенции об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций.
В документе бюро ВОИС «Преимущества применения Договора ВОИС по авторскому праву и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам» применительно к «взаимоотношению» данных договоров с Соглашением ТРИПС отмечается, что ДИФ и ДАП содержат ряд положений, как схожих, так и отличающихся от положений ТРИПС. Однако государства, чье законодательство уже соответствует ТРИПС, не должны будут вносить поправки в свое законодательство для приведения его в соответствие с данными договорами. Нарушение положений ДАП или ДИФ не является основанием для обращения в ОРС ВТО, т.к. их положения не инкорпорированы в Соглашение ТРИПС. Однако существует и весомое основание для членов ТРИПС присоединиться к данным договорам. Положения ДАП и ДИФ обеспечивают «обновление» обязательств и по ТРИПС, создавая современную правовую основу регулирования при развитии цифровых технологий.[8]
ВОИС участвует в дискуссиях о разработке новых стандартов в отношении защиты авторских прав в киберпространстве. Организация администрирует Договор ВОИС по авторскому праву и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам, которые содержат нормы, направленные на предотвращение несанкционированного доступа или использования произведений в сети «Интернет» и в других компьютерных сетях. Целью данных договоров является обновление и дополнение большинства существующих договоров ВОИС в области авторских и смежных прав, в основном — Бернской конвенции и Римской конвенции т.к. данные конвенции, принятые более пятидесяти лет назад, не регулируют появившиеся с тех пор новые виды работ, новые рынки сбыта и методы использования и распространения товаров.[9] Авторское право в условиях современных технологических возможностей и цифровизации нуждается в совершенствовании существующих и разработке новых международных норм регулирования, прежде всего, в рамках ВОИС.
ДАП и ДИФ затрагивают проблемы, связанные с современными цифровыми технологиями, в частности, распространение защищенного материала по цифровым сетям, таким как «Интернет». Оба договора требуют от государств предоставлять базовые права, позволяющие создателям контролировать свои произведения и/или получать компенсацию за различные способы их использования другими лицами. ДАП и ДИФ обеспечивают защиту прав владельцев произведений при их распространении посредством новых технологий и систем коммуникации. Договоры поясняют, что существующие права будут продолжать применяться и в цифровой среде. После принятия Соглашения ТРИПС основная подготовительная работа в рамках деятельности ВОИС касалась разработки норм, направленных на регулирование вопросов, отнесенных к так называемой «цифровой повестке дня»[10]. Положения Договора ВОИС по авторскому праву в рамках данной повестки охватывают следующие вопросы: права, регулирующие хранение и передачу работ в цифровой среде, ограничения и исключения в области прав в цифровой среде, технологические меры защиты прав и информация по управлению правами.
Обеспечение защиты авторских и смежных прав в цифровой среде возможно во многом благодаря положениям договоров, принятых в рамках ВОИС. Нормы и механизмы ВТО на сегодняшний день не определяют конкретных направлений защиты прав интеллектуальной собственности в сети «Интернет», что, безусловно, вынуждает членов ВТО присоединяться к другим международным организациям и соглашениям для обеспечения более полной и всесторонней защиты интеллектуальных прав соответствующих субъектов.
Например, Россия, Казахстан, Киргизия и Армения, являясь членами ВТО, активно развивают сотрудничество и совершенствуют регулирование в сфере защиты прав интеллектуальной собственности в рамках Евразийского экономического союза (ЕАЭС).
Так, о результатах работы одного из главных органов ЕАЭС — Евразийской экономической комиссии (ЕЭК) в области формирования права ЕАЭС в защиты сфере интеллектуальной собственности сообщил член Коллегии (министр) по экономике и финансовой политике ЕЭК Т. Жаксылыков на VIII Международном форуме «Антиконтрафакт-2020», подчеркнув, что знаковым событием 2020 года в области формирования права ЕАЭС в сфере интеллектуальной собственности стало подписание Договора о товарных знаках в ЕАЭС. Особое внимание было уделено Интернет-торговле, значение которой возросло в условиях пандемии. При таком значительном росте объемов электронной торговли увеличивается и доля контрафактных товаров на потребительском рынке. Одним из важнейших вопросов регулирования электронной торговли является вопрос обеспечения прав на объекты интеллектуальной собственности как в рамках купли-продажи товаров, так и в рамках их ввоза, – констатировал член Комиссии.
Кроме того, по данным ЕЭК, Коллегия в ноябре 2020 года приняла рекомендацию «Об основных подходах при осуществлении деятельности по защите прав на объекты интеллектуальной собственности в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в государствах-членах Евразийского экономического союза»[11]. Отмечается, что принятие рекомендации стало первым этапом формирования евразийского механизма борьбы с нарушениями прав на объекты интеллектуальной собственности в сети «Интернет».
[1] Смбатян А.С. Толкование и применение правил Всемирной торговой организации: монография. – М., 2017. С. 213.
[2]Подробнее: Хатаева М.А. Правовое обеспечение охраны интеллектуальных прав в информационно-коммуникационных сетях на примере Интернета: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009.
[3] Report of the Panel. United States — Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services WT/DS285/2004.
[4]Подробнее: Report of the Appellate Body United States — Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services — AB-2005-1 .2005, WT/DS285/AB/R,§ VIII; Award of the Arbitrator. United States — Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services — ARB-2005-2/19 — Arbitration under Article 21.3(c) of the Unders […] putes.2005. WT/DS285/13.§ IV; Status Report by the United States. United States — Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services.2006. WT/DS285/15; Report of the Panel. United States — Measures Affecting the Cross-border Supply of Gambling and Betting Services — Recourse to Article 21.5 of the DSU by Antigua and Barbuda.2007. WT/DS285/RW, § VII.
[5] Интересно вспомнить, что писали об этом споре в 2007 году: «Карибское островное государство Антигуа и Барбуда теперь не одиноко в своем стремлении помешать США избежать выполнения неоднократных решений ВТО в спорах, касающихся введенных Вашингтоном ограничений на азартные игры в Интернете за границей. Восемь членов, в том числе ЕС, Коста-Рика и Япония, до истечения крайнего срока 22 июня подали заявку о том, что они будут добиваться компенсации упущенной прибыли, которая потенциально составит миллиарды долларов, если США прибегнут к редко используемым процедурам Генерального соглашения по торговле услугами (ГАТС) для полного исключения азартных игр в Интернете из своих многосторонних обязательств по либерализации ( Еженедельник «Мосты», 30 мая 2007 года, http://trade.ecoaccord.org/news/wto/0602.htm ). В это время Антигуа объявила о том, что будет стремиться взыскать 3,443 миллиарда долларов США ежегодных ответных санкций против ряда американских патентов, авторских прав, торговых марок и другой интеллектуальной собственности, а также компаний, работающих в сфере услуг. Комиссии ВТО по разрешению споров и Апелляционный орган в ряде своих решений соглашались с утверждением Антигуа о том, что многосторонние обязательства США по либерализации своих «рекреационных услуг» не позволяют им на законных основаниях закрыть крупнейший в мире рынок азартных игр в Интернете для операторов, расположенных за границей. Вашингтон утверждает, что и не думал открывать свой рынок для трансграничных азартных игр при планировании графика реализации своих обязательств в ходе Уругвайского раунда, и таким образом его нельзя вынуждать к открытию этого сектора. По той же причине он утверждает, что изменение его обязательств в сфере услуг для того, чтобы окончательно заблокировать доступ к этому сектору, скорее будет являться уточнением, чем изменением, и не предусматривает выплату компенсации затронутым странам, как этого требует статья XXI ГАТС. На утверждение США о том, что запрет на азартные игры может быть обоснован в рамках правил ВТО, защищающих меры, направленные на охрану «общественной морали», Антигуа заявила, что компании, работающие в сфере азартных игр в Интернете на внутреннем рынке США, не сталкиваются с аналогичными ограничениями. Попытки США ограничить азартные игры в Интернете, которые в октябре прошлого года достигли своего пика в виде нового закона, запрещающего компаниям, занимающимся кредитными картами, и финансовым учреждениям осуществлять транзакции с иностранными операторами азартных игр, уничтожили когда-то процветающую игорную индустрию Антигуа. Они также нанесли огромный ущерб компаниям-операторам ставок в Интернете во всем мире. Это дело, в котором одна из самых маленьких экономик ВТО столкнулась с крупнейшей экономикой, воспринимается как проверка того, сможет ли система разрешения споров Всемирной торговой организации быть эффективной для маленьких стран, которые не могут ввести в качестве меры возмездия ответные тарифы. В документе, где Антигуа подробно описывает планируемые санкции (WT/DS285/22), отмечается, что введение ответных мер против американских товаров и услуг окажет «непропорционально обратное воздействие» на его собственное население: 48,9% импорта товаров и услуг в эту страну приходится на США, но общая двусторонняя торговля составляет менее 0,02% общего экспорта США. Поэтому Антигуа утверждает, что осуществление ответных мер только в сфере услуг — например, путем запрета деятельности в стране некоторых американских компаний из сферы услуг — будет крайне неадекватной мерой, которая не сможет компенсировать потери 3,4 миллиарда долларов, о которых утверждает Антигуа. Антигуа утверждает, что до того, как США заблокировали азартные игры за рубежом, этот сектор приносил свыше 10% ВВП и являлся наиболее быстро растущим сегментом экономики этой островной страны, вся экономика которой оценивается примерно в 900 миллионов долларов США. Обычно правила ВТО дозволяют странам вводить ответные меры в сфере того соглашения ВТО, которое было нарушено — то есть санкции против товаров в случае спора по торговле товарами, против услуг — при споре по услугам, и так далее. Однако в случае, если эффективность этих мер сомнительна, правила позволяют странам «вводить перекрестные ответные меры» против других секторов, таких как интеллектуальная собственность. На практике это случается крайне редко: в 2000 году Эквадор получил право ввести санкции против интеллектуальной собственности ЕС на сумму 200 миллионов долларов, но решил не прибегать к этой мере. Антигуа утверждала, что перекрестные ответные меры необходимы, поскольку ее игорная индустрия и экономика в целом будут по-прежнему нести серьезные убытки, если США не снимут свои ограничения на игорный бизнес. Поэтому она запросила разрешения на приостановление выполнения своих обязательств по ВТО в отношении защиты американских авторских прав, торговых марок, промышленного дизайна, патентов и данных, а также выполнения обязательств по либерализации в секторе услуг коммуникации. Некоторые ученые-правоведы полагают, что перекрестные ответные меры в отношении интеллектуальной собственности могут в большей степени уравнять маленькие страны с крупными экономиками, чтобы вынуждать их выполнять требования ВТО. Однако даже если Антигуа получит право законно нарушать патенты, торговые марки и авторские права, принадлежащие США, произведенные таким образом законные копии смогут продаваться только на крошечном внутреннем рынке страны. Неясно, например, сможет ли Антигуа экспортировать копии лекарств, например, в ЕС, не нарушая при этом международных или внутренних правил.
Потенциальные издержки для США в связи с продолжением их нынешнего курса резко возросли в прошлом месяце, когда семь других членов уведомили ВТО о том, что они будут требовать компенсации, если Вашингтон изменит свои обязательства в отношении услуг. Список этих стран не разглашается, как и то, какую компенсацию они могут потребовать. Однако источники из игорной индустрии предполагают, что помимо Антигуа компенсацию могут потребовать ЕС, Коста-Рика, Индия, Канада, Макао, Австралия и Япония. Запрет, введенный США, нанес тяжелый удар по игорным компаниям, расположенным в Коста-Рике и Соединенном Королевстве, которые потеряли бизнес и стоимость акций. Марк Мендель, ведущий юридический консультант правительства Антигуа по этому делу, приветствовал запросы о компенсации. «Я думаю, что США будут вынуждены переоценить свои действия», — сказал он. Мендель сказал, что данная Антигуа оценка потенциальных убытков в 3,443 миллиарда долларов США достаточно консервативна и предположил, что ЕС и другие страны могут затребовать значительно большие суммы. Он предположил, что в итоге это может настолько поднять размер компенсации, что США вынуждены будут столкнуться с изменениями в других, не связанных с игорной индустрией, секторах услуг, что повредит доступу к ключевым рынкам, только для того, чтобы защитить отечественный игорный сектор. Каких-либо прецедентов, которые могли бы указать на то, к чему могут привести иски о компенсации, практически нет. Статья XXI ГАТС использовалась за всю историю ВТО только один раз, когда ЕС принял новые обязательства по открытию рынка в качестве компенсации за отмену определенных уступок, которые были предложены некоторым из десяти стран, присоединившимся к блоку в 2004 году. В теории, компенсация должна быть предложена в рамках ГАТС; в правилах не говорится о том, что это может быть сделано в соответствии с другими соглашениями ВТО. Мендель утверждал, что Антигуа по-прежнему желала обсудить решение проблемы с Вашингтоном, но «натолкнулась на каменную стену» в ведомстве Торгового представителя США». // Источники: «Мосты» № 24, 6 июля 2007 г. по c сообщениям МЦТУР; «Costa Rica Joins Growing list of WTO members for USA Online Poker Online Gambling Ban Compensation,» POKERPAGES.com, 24 июня 2007 г.; «US faces seven compensation claims in WTO online gambling case,» CASINO CITY TIMES, 25 июня 2007 г.
[6] Договор ВОИС по авторскому праву. 20 декабря 1996 г. // Электронный фонд правовой и нормативно-технической документации. [Электронный ресурс] URL: http://docs.cntd.ru/document/901817956 (дата обращения: 30.12.2020).
[7] Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам. Принят Дипломатической конференцией 20 декабря 1996 г. // Электронный фонд правовой и нормативно-технической документации. [Электронный ресурс] URL: http://docs.cntd.ru/document/901817958 (дата обращения: 30.12.2020).
[8] Подробнее: Гаврилов Э.П. Право интеллектуальной собственности. Авторское право и смежные права. XXI век. М., 2016.
[9] В частности, подробнее: Goldstein P. International Copyright: Principles, Law, and Practice. New York, 2018.
[10] The Advantages of Adherence to the WIPO Copyright Treaty (WCT) and the WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT). P. 4. Document prepared by the International Bureau of WIPO [Electronic resource]. URL: http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/advantages_wct_wppt.pdf (дата обращения: 27.12.2020).
[11] http://www.eurasiancommission.org/ru/nae/news/Pages/21-12-2020-03.aspx (дата обращения: 12.01.21)
Информация об авторе:
Сергей Васильевич Комендантов, к.ю.н., доцент кафедры международного права Дипломатической академии МИД России, член Российской ассоциации международного права, государственный советник Российской Федерации III класса
Information about the author:
Sergey V. Komendantov, PhD in Law, Associate Professor of the Department of International Law of the Diplomatic Academy of the Ministry of Foreign Affairs of Russia, member of the Russian Association of International Law, State Counselor of the Russian Federation, Class III
