Экстрадиция – право или обязанность. Принцип aut dedere aut judicare

Исследование института экстрадиции в сфере всеобщей борьбы государств с преступностью приводит к необходимости определения того, в чем суть экстрадиции, того, является ли выдача лица обязанностью или всё же правом государства. Особое значение и интерес вызывает также исследование вопроса применимости и объема применения принципа aut dedere aut judicare по вопросам экстрадиции.

Ключевые слова: экстрадиция; выдача; запрос; ордер на арест; запрашивающее государство; запрашиваемое государство; права человека; суверенитет; обычное преступление; универсальное (транснациональное) преступление; универсальная юрисдикция; принцип двойной преступности (двойного вменения); принцип специальности; уголовное преследование; принцип aut dedere, aut judicare; “либо выдай, либо суди”.

На наших глазах всю мировую общественность охватил процесс глобализации, одним из элементов которого является практически беспрепятственная мобилизация людей, в том числе беглых преступников, лиц, обвиняемых или подозреваемых в совершении преступлений. Сегодня преступность утратила свой преимущественно территориальный характер, перешла на новый уровень – международный или транснациональный. В современном международном уголовном праве важное место занимает институт экстрадиции как особый механизм и элемент совместной борьбы государств с международной преступностью и привлечения виновных и обвиняемых лиц к уголовной ответственности.

Экстрадиция как институт имеет очень древнюю историю и продолжает развиваться по сей день. В особенности на региональном уровне проводится немало реформ в сторону укрепления двусторонних и многосторонних отношений, а также положений, регулирующих вопросы выдачи преступников.

Экстрадиция представляет собой выдачу лица, обвиняемого или осужденного одним государством за уголовное преступление, другому государству, которое намерено преследовать его или наказать в соответствии со своими законами[1]. Суть экстрадиции заключается в том, что это акт международно-правового сотрудничества в целях совместной борьбы с преступностью.

Институт экстрадиции продолжает развиваться по сей день не только на практике, но и в теории. Сегодня претерпевает изменения терминология, даются новые определения экстрадиции, расширяются сферы действия этого института. В частности, в последнее время в определении экстрадиции все чаще говорится о юрисдикциях, меньше о государствах. Причина  появления нового подхода заключается в том, что в настоящее время термин «экстрадиция», если понимать его в широком смысле, охватывает выдачу лиц и политическим образованиям, которые, если даже и не квалифицируются как государства, тем не менее, наделены автономной юрисдикцией по уголовным делам, например, Специальные административные районы КНР –  Гонконг и Макао. Практически общей юрисдикцией обладают государства-члены Европейского союза в рамках объединения, и между ними также производится процесс выдачи преступников, однако, уже в новой в форме – передача обвиняемых или подозреваемых лиц на основе Европейского ордера на арест[2].

Идея сотрудничества государств основывается на предположении, что запрашивающее государство действует добросовестно и преступник получит справедливое судебное разбирательство на его территории. Следовательно, экстрадиция может быть определена как принудительная передача лица из одной юрисдикции в другую по запросу второй стороны, в установленном порядке и при соблюдении определенных условий с целью осуществления уголовного судопроизводства или исполнения наказания.

Однако в соответствии с международным правом не существует общей обязанности государств выдавать лиц, совершивших преступления.[3] Практика сотрудничеств государств в борьбе с преступностью выработала особую позицию в отношении понимания экстрадиции как вопроса международной вежливости, и даже одолжения, оказываемого одним государством другому. Причем, условия, при которых просьба о выдаче может быть удовлетворена или отклонена, определяются законодательством запрашиваемого государства.

Многие государства приняли конкретные законы и/или положения о выдаче преступников в уголовно-процессуальном законодательстве или уголовных кодексах, которые позволяют им удовлетворять или отклонять запросы. Единственным на пространстве СНГ примером специального закона, регулирующего механизм экстрадиции, является Закон Азербайджанской Республики “О выдаче лиц, совершивших преступления (экстрадиции)” 2001г.[4]

Юридическое обязательство выдавать существует только в тех случаях, когда государства заключили двусторонние или многосторонние соглашения о выдаче, устанавливающие обязанность выдавать преступников по конкретным правонарушениям.

Очевидно, процедура экстрадиции – хорошо сформированный механизм, берущий свое начало с древнейших времен. Это один из древнейших институтов, происхождение которого можно проследить до ушедших цивилизаций. Однако вопрос о времени происхождения вызывает до сих пор трудности. К процедуре экстрадиции прибегали еще в Древнем Египте[5].

В середине 1700-х годов страны начали кодифицировать практику выдачи в двусторонних договорах, призванных установить условия, при которых власти одной страны будут выдавать лицо, находящееся на её территории или во владении, властям другой страны.[6]Согласно К. Блейксли, термин «экстрадиция» впервые был официально применен во Франции в 1791 г. и начал использоваться в международных договорах в конце 1820-х гг.[7]

При этом понятие того, что представляет собой преступление, влекущее выдачу, со временем изменилось. До середины XVIII в. было обычной практикой выдавать религиозных инакомысленников или политических преступников (диссидентов), а не тех, кто обвинялся в совершении обычных преступлений.[8] Позиция поменялась с конца XVIII и начала XIХ вв., когда под влиянием эволюционирующих идей политического либерализма и, как следствие, изменений в обществе и образе жизни, создавших высокую потребность в международном сотрудничестве в борьбе с преступностью, общим правилом для государств стала выдача лиц, обвиняемых в совершении обычных преступлений и, более того, отказ выдавать тех, кто считался политическим преступником.

Историческая эволюция экстрадиции недвусмысленно свидетельствует о том, что на самых ранних этапах развития она еще не представляла собой инструмента международного сотрудничества для сохранения мирового общественного порядка, а реализовывалась только для претворения в жизнь политических и религиозных интересов государств.[9]

Параллельно с развитием политической организации государства шло развитие и института экстрадиции – через стадии феодализма, абсолютного монархизма и т.д. И сегодня мировое сообщество имеет данный институт как состоявшийся механизм совместной борьбы с преступностью. В то же время именно, с одной стороны, параллельное историческое развитие рассматриваемого института с развитием самой государственности, и с другой – развитие внутри одного государства и на практике сотрудничества нескольких государств по вопросам совместной борьбы с преступностью, предопределили существующие по сей день проблемы экстрадиции, с которыми сталкиваются стороны при реализации процедуры выдачи. Среди укоренившихся следует отметить в первую очередь проблему выдачи или невыдачи собственных граждан (подданных).

Историческое развитие изменило и природу процедуры экстрадиции. Сегодня, на наш взгляд, эволюция этого института привела к тому, что в некоторых случаях можно смело утверждать, что это не двусторонняя процедура, а даже трехсторонняя, рассматривая лицо, подвергающееся выдаче как одну из сторон. Или эту идею можно сформулировать по-другому, передав лицу статус субъекта процедуры.

В частности, не до конца раскрытой остается тема соотношения института экстрадиции и института прав человека. Ведь, несмотря на статус обвиняемого или подозреваемого в совершении преступления, и даже беглого преступника, лицо продолжает пользоваться правами человека и правом на их защиту. Процедура экстрадиции очень сложная и не обходится без нарушения прав человека, с чем ведут борьбу защитники прав человека по всему миру. Лицо самостоятельно или посредством законного представителя может требовать уважения, защиты и реализации собственных прав и свобод, препятствовать их нарушению.

Для полного исследования данного вопроса целесообразно обратиться к одному из недавно принятых за последнее время документов – Рамочное решение ЕС о Европейском ордере на арест. В частности, ст. 11 устанавливает, что при задержании лицо должно быть информировано о существовании и содержании европейского ордера на арест, вправе пользоваться услугами адвоката и переводчика, а также ему предоставляется возможность дать согласие на свою передачу в руки судебного органа, выдавшего ордер.

Таким образом, экстрадиция как процедура  сегодня не всегда является принудительной, поскольку лицо может дать согласие на собственную выдачу, но она остается таковой в том случае, когда может быть навязана против его воли. В ст. 13 “Согласие на передачу” Рамочного решения отмечается, что согласие должно быть выражено добровольно и с полным осознанием вытекающих из этого последствий.

Формально выдача может быть осуществлена только в том случае, если деяние, вменяемое соответствующему лицу, представляет собой преступление, влекущее выдачу. Более ранние двусторонние договоры и национальные законы о выдаче обычно содержали перечни деяний, которые считались преступлениями, и в случае совершения хотя бы одного из них, следовала выдача. Они регулярно включали такие преступления, как убийство, непредумышленное убийство, изнасилование, грабеж, поджог, взяточничество или мошенничество. Сегодня такой подход имеется, например, в том же Рамочном соглашении государств-членов ЕС о Европейском ордере на арест. (п.2 ст.2).

Но поскольку точное определение преступлений может варьироваться от законодательства одного государства к законодательству другого, практика перечисления актов, влекущих выдачу, часто приводила к осложнениям в отношениях сторон при решении вопроса экстрадиции. Для устранения таких трудностей все чаще отказываются от перечислительного метода определения преступлений, влекущих выдачу, в пользу элиминирующего. Так, современные двусторонние и многосторонние договоры об экстрадиции обычно определяют в качестве преступления, влекущего выдачу, любое деяние, наказуемое лишением свободы на определенный срок (обычно минимум один – два года), по закону как запрашивающего, так и запрашиваемого государств.[10]

В тех случаях, когда экстрадиция запрашивается с целью приведения приговора в исполнение, порогом обычно является лишение свободы на срок от четырех до шести месяцев. Однако в отношении террористических актов и других транснациональных преступлений соответствующие международные документы по-прежнему опираются на более традиционный метод конкретного определения деяний в качестве преступлений, влекущих выдачу, хотя некоторые из определений, используемых в недавних общих антитеррористических конвенциях, являются очень широкими[11].

Следует указать на два условия, которые уже давно стали неотъемлемой частью механизма выдачи, преобразовавшись в принципы экстрадиции  — это принцип двойной преступности (или двойного вменения) и принцип специализации. Первый принцип означает, что деяние, вменяемое лицу, выдача которого запрашивается, должно представлять собой уголовное преступление, подпадающее под юрисдикцию как запрашивающего, так и запрашиваемого государств[12]. Параллельно с растущей опорой на элиминирующий, а не перечислительный метод идентификации деяний, стало общепризнанным, что для соблюдения критерия двойной преступности достаточно, чтобы деяние соответствующего лица считалось преступлением по законам обоих государств, даже если они применяют к такому поведению различное определение[13].

В соответствии с принципом специализации запрашивающее государство может преследовать в судебном порядке выданное лицо только за преступление (преступления), указанное (указанные) в запросе о выдаче, и оно не может обвинять его или ее в совершении какого-либо другого преступления до выдачи, если только запрашиваемое государство дает согласие. Как и в случае с требованием о двойной преступности, решающим является тип преступного поведения, а не конкретный термин, используемый в законодательстве любого из государств[14].

Считается злоупотреблением и серьезным нарушением договоренностей, положений двусторонних или многосторонних соглашений, когда запрашиваемое государство обеспечивает выдачу скрывающегося от правосудия преступника, а запрашивающее государство наказывает его за преступление, не включенное в запрос о его выдаче, без согласия первого.

Примечательно, что практика экстрадиции основана на доверии и взаимности. Следовательно, запрашивающее государство обязано не без согласия государства убежища судить или наказывать правонарушителя за любое другое преступление, кроме того, за которое он был выдан. Правило специализации более не применяется, если соответствующее лицо после выдачи покидает территорию запрашивающего государства и добровольно возвращается в него, или не покидает его территорию в течение определенного времени после того, как  свободен это сделать[15].

С правилом специализации тесно связано правило, согласно которому запрашивающее государство не имеет права последовательно выдавать лицо третьему государству за преступление, совершенное до выдачи, без согласия государства, которое предоставило эту выдачу в первую очередь (запрашиваемое государство)[16]. Последний может иметь право запросить документы, представленные третьим государством в обоснование просьбы о выдаче[17]. Здесь совершенное деяние должно быть преступлением, наказуемым в соответствии с законом как государства убежища, так и запрашивающего государства. Это правило было проверено в деле «Factor v Laubensheimer»[18], когда британские власти возбудили дело об экстрадиции против Джейкоба Фактора по обвинению в получении в Лондоне денег, которые, как он знал, были получены обманным путем. На момент подачи заявления об экстрадиции Фактор проживал в штате Иллинойс в США, и инкриминируемое ему деяние не считалось преступлением по законам штата Иллинойс. Однако Верховный суд Соединенных Штатов постановил, что это не препятствует экстрадиции, поскольку в соответствии с Уголовным законодательством в целом (то есть Федеральным законом) США деяние является преступлением. В свою очередь в деле «R v Governor of Pentonville Prison, exparte Budlong»[19] Суд США постановил, что «существенного сходства» правовой системы государства убежища и запрашивающего государства достаточно для введения в действие правила о двойном вменении, чтобы реализовать выдачу.

Требования двойной преступности и специализации были названы двумя «ведущими принципами» в процедуре экстрадиции[20].

Многие государства континентального права предпочитают осуществлять уголовную юрисдикцию в отношении своих граждан независимо от того, было ли преступление совершено на их собственной территории или за рубежом. Обоснование этого исключения связано с суверенитетом, который считается ведущим элементом.

Действительно, в некоторых государствах это закреплено в национальных конституциях. Например, государства северной Европы (Швеция, Исландия, Дания, Норвегия и Финляндия) рассматривают всех зарегистрированных резидентов каждым из них как собственных граждан, вызывая озабоченность тем, что подозреваемый преступник, ищущий убежища в одном из них, может избежать экстрадиции, злоупотребляя местом жительства.[21] В Декларации к Конвенции о выдаче 1957г. Дания указала, что под термином “гражданин” понимается не только гражданин Дании, но также и Швеции, Норвегии, Исландии и Финляндии[22], что не удивительно, т.к. на основе Скандинавского ордера на арест эти страны выдают друг друга скрывающихся преступников без какой-либо ссылки на институт гражданства.

Существует большая дилемма: должно ли государство разрешать выдачу собственных граждан или этого следует избегать? Например, Уголовный кодекс Венгрии гласит: «Гражданин Венгрии не может быть выдан другому государству, если иное не предусмотрено международным договором или конвенцией». В Ирландии существует правило, согласно которому «выдача не производится, если заявленное лицо является гражданином Ирландии, если соответствующие положения о выдаче не предусматривают иного». Конституция Италии гласит, что «Выдача граждан допускается только в случаях, прямо предусмотренных международными конвенциями» (статья 26). Италия заявляет, что «правило, запрещающее выдачу граждан требуются на том основании, что Италия обязана защищать своих граждан и не может бросить их на произвол судьбы, если они обвиняются в преступлении, на милость иностранного закона»[23]. Швейцарское законодательство также запрещает выдачу швейцарских граждан и предусматривает их судебное преследования у себя за преступления, совершенные за границей (ст. 25). В Нидерландах также действует правило невыдачи нидерландских подданных.

Интересно, государства-члены ЕС продемонстрировали нежелание допускать того, чтобы процедурные разногласия ограничивали международное сотрудничество. Однако факультативная оговорка во многих договорах, позволяющая государствам отказывать в просьбе о выдаче собственных граждан, рассматривается как препятствие для трансграничного правоприменения.

Итак, следует определиться с некоторыми важными моментами касательно процедуры экстрадиции. Запрашивающее государство не имеет права на обязательную выдачу, а делает запрос, в ответ на который другое государство просто вводит формальную процедуру, посредством которой принимается решение о выдаче или отказе.[24] В договорах о выдаче обычно оговариваются условия, при которых она может осуществляться. Договор о выдаче предусматривает, что совершенное преступление является серьезным и имеются достаточные доказательства для судебного преследования разыскиваемого лица, или лицо, подлежащее выдаче, было осуждено в соответствии с надлежащей правовой процедурой.[25]

Юридическое обязательство для одного государства выдать лицо, разыскиваемое другим государством, существует только на основе двусторонних или многосторонних соглашений о выдаче, или если запрашиваемое государство является участником международного документа, устанавливающего обязанность выдавать, как это имеет место быть в отношении конкретных преступлений, например, геноцида или апартеида. Другие международные документы налагают обязательство выдавать или осуществлять судебное преследование.

Так, если в выдаче отказано, запрашиваемое государство должно преследовать разыскиваемое лицо по собственному законодательству. Это известно как принцип aut dedere aut judicare, который также применяется в ряде антитеррористических документов и конвенций, касающихся других видов транснациональной преступности. Кроме того, обычное международное право может также служить основанием для выдачи, если она запрашивается за преступления против человечности или военные преступления, хотя общего обязательства выдавать при таких обстоятельствах не существует.

В 1990 году Генеральная Ассамблея ООН приняла Типовой договор об экстрадиции, который вместе с Типовым договором о взаимной помощи по уголовным делам призван «использоваться в качестве основы для международного сотрудничества и национальных действий по борьбе с организованной преступностью и терроризмом». Однако он не является обязательным, и, таким образом, до сих пор нет универсальной общей конвенции о выдаче.

Тем временем, обязательство выдавать лиц, обвиняемых или осужденных за определенные преступления, конкретно предусмотрено в некоторых международных документах. В соответствии со Статьей VII Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (1948г.) геноцид, заговор с целью его совершения, подстрекательство к его совершению, покушение на его совершение, соучастие в его совершении никак не рассматриваются как политические преступления, и договаривающиеся стороны обязаны осуществлять выдачу в соответствии со своим законодательством и договорами. Международная конвенция о пресечении преступления апартеида и наказании за него 1973 г. также указывает на то, что преступление апартеид не считается политическим преступлением и лицо, совершившее данное преступление, подлежит в обязательном порядке выдаче (статья XI).

Статья III Конвенции ООН о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества 1968г. налагает на государства-участники обязанность принимать все необходимые меры для обеспечения возможности выдачи в соответствии с международным правом лиц, подпадающих под его сферу действия.

Другие документы, принятые международным сообществом с целью предупреждения и пресечения конкретных видов преступлений, предоставляют сторонам право в решении вопроса о выдачи преступника: выдавать или отказать. Прямого указания о том, что это есть право государства, нигде нет. Такое умозаключение складывается из контекста этих документов. Если все же государство отказывается это сделать, то обязуются преследовать лицо в соответствии со своим внутренним законодательством так, как если данное преступление было бы совершено на территории этого же государства. Это известно как принцип aut dedere aut judicare («выдавать или преследовать»), представляющий собой современный вариант формулы Гроция «aut dedere aut punire» («либо выдать, либо карать»)[26].

Конвенция ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1984г. указывает государству передать дело своим компетентным властям для судебного разбирательства в отношении лица, обнаруженного на собственной территории как подозреваемого в совершении актов пыток, если отказывается выдавать его запросившей стороне (ст.7).

Это также предусмотрено в ст. 14 Межамериканской конвенции о предотвращении пыток и наказании за них (1985 год); ст. IV Межамериканской конвенции о насильственном исчезновении людей (1994 год); ст. 9(2) Международной конвенции о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников (1989 год); ст. 10(4) Конвенции о безопасности персонала ООН и связанного с ней персонала (1994 год); и др.

Что касается военных преступлений в международном вооруженном конфликте, то есть серьезных нарушений четырех Женевских конвенций 1949г. и Дополнительного протокола к ним 1977г., то главная обязанность государств состоит в необходимости преследования виновных лиц и подстрекателей к таким преступлениям. Эти документы устанавливают обязательную универсальную юрисдикцию для любого государства-участника в отношении лиц, которые совершают или отдают приказы о совершении военных преступлений. Каждое государство-участник обязано разыскивать и привлекать таких лиц к ответственности в соответствии со своим внутренним национальным законодательством независимо от гражданства. Более того, государство имеет право передать таких лиц для судебного разбирательства другому государству-участнику при условии, что последнее подготовило prima facie дело против подозреваемого военного преступника. Ст. 88(2) Дополнительного протокола предусматривает, что государства-участники сотрудничают в вопросе выдачи и должным образом рассматривают просьбу государства, на территории которого произошло предполагаемое преступление.

Ряд антитеррористических конвенций также содержат положения, устанавливающие обязанность выдавать или преследовать в судебном порядке лиц, ответственных за преступления, квалифицируемые как террористические акты. К ним относятся следующие:

• Европейская конвенция о пресечении терроризма 1977г.;
• Региональная конвенция Ассоциации регионального сотрудничества стран Южной Азии по борьбе с терроризмом 1987 г.;
• Арабская конвенция о борьбе с терроризмом 1998 г.;
• Конвенция Организации Исламская конференция о борьбе с международным терроризмом 1999 г.;
• Конвенция Организации Африканского Единства по предотвращению и борьбе с терроризмом 1999 г.; и др.

Арабская Конвенция о борьбе с терроризмом 1998г. и вовсе содержит отдельный раздел, регулирующий вопросы процедуры экстрадиции между государствами-участниками. В частности, ст. 5 обязывает государств-участников выдавать лиц, обвиняемых или осужденных за совершение террористических актов.

Особо нужно рассмотреть вопрос о соотношении процедуры экстрадиции и универсальной юрисдикции. Универсальная юрисдикция устанавливается, например, в случае совершения незаконного захвата воздушных судов. Согласно ст. 4(1) Гаагской Конвенции о борьбе с незаконным захватом воздушных судов 1970г. сторона принимает такие меры, «какие могут оказаться необходимыми, чтобы установить свою юрисдикцию над таким преступлением и любыми другими актами насилия в отношении пассажиров или экипажа». Далее в п. 2 отмечается, что государство-участник Конвенции «принимает также такие меры, которые могут оказаться необходимыми, чтобы установить свою юрисдикцию над преступлением в случае, когда предполагаемый преступник находится на его территории и оно не выдает его».

О необходимости установления универсальной юрисдикции указывает и ст. 5(2) Конвенции о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданской авиации 1971г., а также соблюдения принципа aut dedere aut judicare – преследовать в соответствии со своим законодательством в случае отказа в выдаче. «Каждое государство-участник аналогичным образом принимает необходимые меры для установления своей юрисдикции над этими преступлениями в случае, если обвиняемый в преступлении находится на его территории, и оно его не выдает», гласит ст. 3(2) Конвенции о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов 1973г.

Наиболее коротко и четко сформулирован принцип aut dedere aut judicare в преамбуле Международной конвенции о борьбе с захватом заложников 1979г., где отмечается, что «любое лицо, совершающее акт захвата заложников, подлежит либо судебному преследованию, либо выдаче».

Следует отметить, что принцип aut dedere aut judicare применяется также в положениях и следующих международных документов, касающихся пресечения конкретных преступлений и наказания за них:

• статья 5(2) Конвенции о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданской авиации 1971 г.;
• статья 9 Конвенции о физической защите ядерного материала и ядерных установок 1979 г.;
• статья 6(4) Конвенции о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности морского судоходства 1988 г.;
• статья 3(4) Протокола о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности стационарных платформ, расположенных на континентальном шельфе 1988 г.;
• статья 6(4) Международной конвенции о борьбе с бомбовым терроризмом 1997 г.;
• статья 7(4) Международной конвенции о борьбе с финансированием терроризма 1999 г.

Обязанность выдавать или осуществлять судебное преследование также применяется к государствам-участникам международных конвенций в случаях, касающихся других видов транснациональной преступности:

• Единая конвенция о наркотических средствах 1961г. с поправками, внесенными в нее в соответствии с Протоколом 1972 г. о поправках к Единой конвенции о наркотических средствах 1961г.;
• Конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г.;
• Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г., и пр.

Тем не менее, существуют противоречивые мнения относительно того, стал ли принцип aut dedere aut judicare частью обычного международного права[27].

После ознакомления с положениями международных документов стоит разобраться, является ли преследование лица на своей территории как следствие отказа его экстрадировать альтернативой самой экстрадиции. Исходя из вышерассмотренного, становится ясно, что в случае совершения универсальных или транснациональных преступлений государство либо выдает преступника или подозреваемого, либо осуществляет судебное преследование. Интересно, что некоторые универсальные преступления в документах специально определяются как неполитические. В противном случае, возник бы вопрос, как действовать запрашиваемому государству, например, если оно определило бы совершенный геноцид или апартеид как политическое преступление. Поэтому в данном случае четкое определение как неполитическое преступление обязывает государство применить один из двух альтернатив: либо выдать, либо судить.

На наш взгляд есть и третья альтернатива. Но она может иметь место быть только в случае совершения обычных преступлений. Эта альтернатива – исключительно собственное решение запрашиваемого государства, а в частности, не экстрадировать и не осуществлять уголовное преследование, более того, не возбуждать уголовное дело в отношении лица, обвиняемого или подозреваемого в совершении преступления на территории запрашивающего государства.

Чтобы внести ясность данной идее, достаточно проанализировать положения одного очень значимого международного документа по регулированию экстрадиции – Европейской конвенции о выдаче 1957г.

Статья 1 Документа устанавливает обязанность сторон выдавать всех лиц, в отношении которых ведется уголовное преследование или которые разыскиваются для приведения в исполнение приговора или постановления об аресте. Далее ст. 2 указывает на необходимость соблюдения принципа двойного вменения: «выдача осуществляется в отношении преступлений, наказуемых в соответствии с законодательством запрашивающей Стороны и запрашиваемой Стороны лишением свободы или в соответствии с постановлением о задержании на максимальный срок по крайней мере в один год, или более серьезным наказанием». Принцип двойного вменения сохраняется и в дополнении к п.2 ст. 2: «если запрос о выдаче включает ряд отдельных преступлений, каждое их которых наказуемо в соответствии с законодательством запрашивающей Стороны и запрашиваемой Стороны лишением свободы…».

После ознакомления с этими двумя положениями мы делаем вывод, что два элемента имеют основное значение для соблюдения принципа двойного вменения и как результат – выдачи обвиняемого или подозреваемого лица: характер совершенного деяния и наказание за него. Т.е. совершенное деяние должно быть признано преступлением и запрашиваемой стороной. А что делать последнему, если совершенное деяние не подпадает в область регулирования уголовного права вообще, не признается преступлением, а лишь, например, административными правонарушением? Ведь, если нет состава уголовного преступления в соответствии с национальным уголовным законодательством запрашиваемого государства, то последний не может не только его экстрадировать, но не может и начать уголовное преследование в отношении лица. То же самое можно сказать и про объем наказания. Как быть в случае несовпадения размеров наказаний за совершение одного и того же преступного деяния на основании уголовного законодательства обеих сторон. И в этом случае, на наш взгляд, запрашиваемое государство приобретает новую альтернативу – и не экстрадировать, и не судить.

В подтверждение вышеизложенного можно привести положение ст. 3 Конвенции. В частности, Сторона, закон которой не предусматривает выдачу за некоторые преступления,  может исключить их из сферы применения настоящей Конвенции.

Итак, там, где нет состава преступления, не может быть не только уголовного преследования, но и, логично, экстрадиции. А как быть, когда по составу преступление считается политическим в соответствии с внутренним законодательством запрашиваемого государства? Конвенция определяет, что выдача не осуществляется, если преступление рассматривается запрашиваемой Стороной в качестве политического преступления или связанного с политическим преступлением (п. 1 ст. 3). Таким образом, не осуществляется не только выдача, но и уголовное преследование лица.

На наш взгляд остается открытым вопрос о том, что должно делать государство при отказе выдать лицо, исходя из гуманитарных соображений – при наличии существенных оснований полагать, что «просьба о выдаче в связи с обычным уголовным преступлением была сделана с целью судебного преследования или наказания лица в связи с его расой, религией, национальностью или политическими убеждениями» (п.2 ст.3). Полагаем, что авторы Документа неспроста “ограничились” только обычным уголовным преступлением, исключив тем самым возможности универсальной юрисдикции, если преступление относилось бы к категории универсальных или транснациональных. Очевидно, что и в этом случае государство не только не выдает лицо, но и не осуществляет уголовное преследование.

Далее статья 11 Конвенции гласит, что когда экстрадируемого лица ждет наказание в виде смертной казни, запрашиваемого государство может отказать в его выдаче, если противоположная сторона не предоставит «таких гарантий, которые запрашиваемая Сторона считает достаточным, о том, что смертный приговор не будет приведен в исполнение».

О каких гарантиях идет речь? Кто и как решает вопрос степени их достаточности? Полагаем, что и в подобных случаях вопрос судьбы запроса остается открытым. Запрашиваемое государство пользуется правом не экстрадировать лицо, которого может ожидать смертная казнь, но и не преследует его, т.к. ждет получения гарантий, после чего выдача может быть осуществлена.

Закрепление принципа «либо выдать, либо судить» в международных документах, направленных на совместную борьбу государств с универсальными, транснациональными преступлениями вкладывает большое значение и безусловно дает очень положительные результаты, в особенности с применением универсальной юрисдикции. Можно сделать вывод о том, что рассматриваемый принцип действует в основном в случаях совершения транснациональных, универсальных преступлений, когда экстрадиция воспринимается именно как обязанность государства с возможностью применения ей альтернативы  – уголовного преследования на своей территории в соответствии с внутренним законодательством.

При совершении обычных преступлений у запрашиваемого государства появляется новая альтернатива – и не выдавать, и не преследовать. Исходя из вышеизложенного смеем полагать, что экстрадиция не есть все же обязательство, а право. Причем этим правом государство может воспользоваться, а может и нет.

С одной стороны, необходимость реализации совместной борьбы с преступностью, обеспечения правосудия, гарантий безопасности как на внутреннем, так и на международном уровне, а с другой – соотношение с такими институтами, как права человека, суверенитет государства, предоставляют государству право экстрадировать с альтернативой осуществления уголовного преследования на собственной территории и в соответствии с внутренним законодательством, и в то же время предоставляет право отказать экстрадировать и отказать в уголовном преследовании одновременно.

На наш взгляд, обязанностью государства в данном процессе следует, в первую очередь, понимать рассмотрение запроса, полученного от противоположной стороны и дача на него своего ответа. Экстрадицию нельзя воспринимать сегодня как акт вежливости или одолжения, как было рассмотрено выше. Этот механизм не должен работать только и лишь на основе взаимности, ставя последнюю “во главу угла”.

Экстрадиция есть очень важный элемент в масштабе сотрудничества государств в борьбе с преступностью. Невозможно не согласиться с тем, что экстрадиция как механизм претерпевает сегодня изменения, которые порой могут быть оценены как реформы, в особенности на региональном уровне – например, Европейский ордер на арест. Но природа, суть, цели, задачи рассматриваемой процедуры остаются неизменными – осуществление правосудия, борьба с преступностью как на внутреннем, так и международном уровне.

Государство не в силах в одиночку отвечать современным угрозам, масштабы которых не ограничены. Только и лишь совместно можно добиться поставленных целей. Каждая сторона обязана принимать участие в сотрудничестве по борьбе с преступностью независимо от характера преступных деяний. Каждое государство обязано рассматривать полученные запросы об экстрадиции любых лиц, в том числе собственных граждан и подданных, оказывать необходимую, строго в соответствии с правом, помощь противоположной стороне, дать свой ответ. Но рассматривать экстрадицию как обязанность государства возможно, как мы сделали вывод, только в случае совершения универсального преступления. Государство в таких случая обязано выдать обвиняемого или подозреваемого лица запрашивающей стороне. Такой обязанности есть альтернатива – обязанность преследовать его на своей территории в соответствии с внутренним законодательством так, как если данное деяние было бы совершено на своей территории (универсальная юрисдикция). Так работает принцип “либо выдай, либо суди” в случаях совершения универсальных преступлений. В случае же совершения обычных преступлений, вопрос возможности строгого применения данного принципа остается открытым, появляется новая альтернатива – не выдавать и не преследовать.

Список использованной литературы:

1. Anthony А. Handbook of international law”. Cambridge University Press. 2005.
2. Gilbert G., Transnational Fugitive Offenders // International Law, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague, Boston, London.
3. Нагдалиев Х.З. “Единственный на пространстве СНГ специальный закон об экстрадиции”, https://www.eurasialegal.info/index.php?option=com_content&view=article&id=4950:
4. Blakesley, Ch. L.: The Practice of Extradition from Antiquity to Modern France and the United States: A Brief History. Boston College International Law& Comparative Law Review4/1 (1981).
5. Garcia, Michael John/Doyle, Charles: Extradition To And From The United States: Overview Of The Law And Recent Congressional Research Services, 2010.
6. Bassiouni M.C., International Extradition and World Public Order, A.W. Sijthoff, Leyden.
7. Jones, Jones on Extradition and Mutual Legal Assistance, Sweet & Maxwell, London 2001.
8. R v Governor of Pentonville Prison, exparte Budlong (1980) 1 AH ER 701.
9. Brownlie, Principles of Public International Law. 5th edn., Clarendon Press, Oxford. 1998.
10. Bantecas, Ilias and Nash, Susan. International criminal law. Routledge-Cavendish Publishers.
11. Shearer, I. A. Extradition in international law”. University of Manchester at the University Press.
12. Peter Langford, Extradition and Fundamental Rights: The Perspective of the European Court of Human Rights 13:14 IJHR 512 2009. URL:: http://pdfserve.informaworld.com
13. Otis H. Stephens, Jr. John M Sceb, et. al., (eds.) Extradition, International” Encyclopedia of American Civil Rights and Liberties URL: http://www.mathieudeflem.net/
14. Classics of International Law, Oxford, Clarendon, 1925.
15. C. Bassiouni, Crimes against Humanity in Criminal International Law, 2nd rev. edn., Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, London. 1999.

Список нормативно-правовых актов:

1. Рамочное решение Совета Европейского Союза 2002/584/ПВД от 13 июня 2002г. о европейском ордере на арест и процедурах передачи лиц между государствами-членами;
2. Европейская конвенция о выдаче 1957г.;
3. Межамериканская конвенция о выдаче 1981г.;
4. Договор Британского содружества наций «О выдаче преступников» 1966г.;
5. Конвенции о выдаче между государствами-членами Европейского союза 1996г.;
6. Минская Конвенция о правовой помощи и правовых отношений по гражданским, семейным и уголовным делам 1993г.;
7. Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948г.;
8. Международная конвенция о пресечении преступления апартеида и наказании за него 1973 г.;
9. Конвенция ООН о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества 1968г.;
10. Типовой договор ООН об экстрадиции 1990г.;
11. Межамериканской конвенции о предотвращении пыток и наказании за них 1985г.;
12. Межамериканская конвенция о насильственном исчезновении людей 1994г.;
13. Международная конвенция о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников 1989г.;
14. Конвенция о безопасности персонала ООН и связанного с ней персонала 1994г.;
15. Конвенция ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1984г.;
16. Европейская конвенция о пресечении терроризма 1977г.;
17. Региональная конвенция Ассоциации регионального сотрудничества стран Южной Азии по борьбе с терроризмом 1987 г.;
18. Арабская конвенция о борьбе с терроризмом 1998 г.;
19. Конвенция Организации Исламская конференция о борьбе с международным терроризмом 1999 г.;
20. Конвенция Организации Африканского Единства по предотвращению и борьбе с терроризмом 1999 г.;
21. Гаагская Конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов 1970г.
22. Конвенция о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданской авиации 1971г.
23. Конвенция о физической защите ядерного материала и ядерных установок 1979 г.;
24. Конвенция о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности морского судоходства 1988 г.;
25. Протокол о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности стационарных платформ, расположенных на континентальном шельфе 1988 г.;
26. Международная конвенция о борьбе с бомбовым терроризмом 1997 г.;
27. Международная конвенция о борьбе с финансированием терроризма 1999 г.
28. Единая конвенция о наркотических средствах 1961г.;
29. Конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г.;
30. Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г.

Информация об авторе:

Нагдалиев Хикмет Зейнал оглы, к.ю.н., преподаватель по международному праву, Бакинский Государственный Университет

Information about the author:

Nagdaliyev Hikmet Zeynal ogly, Ph.D., Lecturer in International Law, Baku State University

______________________

[1] Anthony А. Handbook of international law”. Cambridge University Press. 2005.

[2] Рамочное решение Совета Европейского Союза 2002/584/ПВД от 13 июня 2002г. о европейском ордере на арест и процедурах передачи лиц между государствами-членами

[3] Gilbert G., Transnational Fugitive Offenders // International Law, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague, Boston, London. 1998. Р. 47

[4] Нагдалиев Х.З. “Единственный на пространстве СНГ специальный закон об экстрадиции”, https://www.eurasialegal.info/index.php?option=com_content&view=article&id=4950:

[5] Blakesley, Ch. L.: The Practice of Extradition from Antiquity to Modern France and the United States: A Brief History. Boston College International Law& Comparative Law Review4/1 (1981)39, 41–42.

[6]Garcia, Michael John/Doyle, Charles: Extradition To And From The United States: Overview Of The Law And Recent  Treaties. Congressional Research Services, 2010. Р. 98-985.

[7] Blakesley,Ch. L. The Practice of Extradition from Antiquity to ModernFrance and the United States: A Brief History. // Boston College International Law& Comparative Law Review 1981. №4/1. Р.9.

[8] Bassiouni M.C., International Extradition and World Public Order, A.W. Sijthoff, Leyden. 1974. Р. 4.

[9] Blakesley, Ch. L. The Practice of Extradition from Antiquity to Modern France and the United States: A Brief History // Boston College International and Comparative Law Review, Volume 4, Issue 1. 1981.

[10] Например: ст. 1(1) Европейской конвенции о выдаче (1957г.); ст. 3 Межамериканской конвенции о выдаче (1981г.); ст. 2(2) Договора Британского содружества наций «О выдаче преступников» 1966г.; ст. 2(1) Конвенции о выдаче между государствами-членами Европейского союза (1996г.); ст. 56(2) Минской конвенции (1993г.).

[11] Например: ст. 1(е) Европейской конвенции о борьбе с терроризмом (1977 год); ст. 1(2) Конвенции Организации Исламская конференция о борьбе с международным терроризмом (1999 год), ст. 1(3) Конвенции ОАЕ о предупреждении терроризма и борьбе с ним (1999 год).

[12] Например, Ст. 1(1) Европейской конвенции о выдаче (1957); Ст. 3(1) Межамериканской конвенции о выдаче (1981); Ст. 3(1) Конвенции ЭКОВАС (1984); Ст. 56(3) Минской конвенции (1993); Ст. 2(2) и (3) Лондонской схемы выдачи (1996 и 2002); Ст. 2(2) Типового договора ООН о выдаче.

[13] A. Jones, Jones on Extradition and Mutual Legal Assistance, Sweet & Maxwell, London 2001. РР. 34–59.

[14] G. Gilbert, Transnational Fugitive Offenders in International Law, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague, Boston, London. 1998. Р. 197.

[15] Например: ст. 14 Европейской конвенции о выдаче (1957); Ст. 13 Межамериканской конвенции о выдаче (1981); Ст. 20 Конвенции ЭКОВАС (1984); Ст. 66 (1) Минской конвенции (1993); Ст. 20 Лондонской схемы выдачи (1996 и 2002); Ст. 14 Типового договора ООН о выдаче.

[16] Например: ст. 15 Европейской конвенции о выдаче (1957); Ст. 21 Конвенции ЭКОВАС (1984); Ст. 20(5) Лондонской схемы выдачи (1996 и 2002); Ст. 14 Типового договора ООН о выдаче.

[17] Например: ст. 15 Европейской конвенции о выдаче (1957); Ст. 20(6) Договора Британского содружества наций «О выдаче преступников» 1966г.;

[18] Factor v Laubensheimer (1933) 290 US 276

[19] R v Governor of Pentonville Prison, exparte Budlong (1980) 1 AH ER 701.

[20] I. Brownlie, Principles of Public International Law. 5th edn., Clarendon Press, Oxford. 1998. Р. 319.

[21] Bantecas, Ilias and Nash, Susan. International criminal law. Routledge-Cavendish Publishers. 2007. Р. 308.

[22] Декларация к Конвенции о выдаче 1957г. от 30 августа 1962г.

[23] Shearer, I. A. Extradition in international law”. University of Manchester at the University Press. 1971. Р. 108.

[24] Peter Langford, Extradition and Fundamental Rights: The Perspective of the European Court of Human Rights 13:14 IJHR 512 2009. URL:: http://pdfserve.informaworld.com

[25] Otis H. Stephens, Jr. John M Sceb, et. al., (eds.) Extradition, International” Encyclopedia of American Civil Rights and Liberties URL: http://www.mathieudeflem.net/

[26] Classics of International Law, Oxford, Clarendon, 1925, pp. 526-529.

[27] M.C. Bassiouni, Crimes against Humanity in Criminal International Law, 2nd rev. edn., Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, London. 1999. РР. 219–221