В статье проанализированы международно-правовые источники регулирования инвестиций без привязки к конкретной юрисдикции. Помимо этого, автором уделяется внимание рассмотрению таких вопросов, как соотношение источников общего международного права и источников международного инвестиционного права.
Ключевые слова: иностранные инвестиции, инвестиционное право, источники права.
Sources of international legal regulation of foreign investments
Annotation: the article analyzes the international legal sources of investment regulation without reference to a specific jurisdiction. In addition, the author pays attention to the consideration of issues such as the relationship between international law and sources of international investment law.
Key word: foreign investments, investment law, sources of law.
Отличительной особенностью международного инвестиционного права является то, что, в отличие от международного торгового права или международного права в области прав человека, до сих пор не существует единого всеобъемлющего международного договора, регулирующего иностранные инвестиции, в котором прописано, что представляет собой инвестиционное право и каким будет механизм его применения. Но нельзя игнорировать тот факт, что, будучи сложной системой взаимодействия систем внутреннего права государств и международного права[1], инвестиционное право имеет свои отличительные особенности с другими отраслями международного права.
Актуальность данной темы также связана с ростом иностранных инвестиций и количества компаний, инвестирующих в зарубежные страны и повышенным запросом как принимающих государств, так и инвесторов в наличии четкой системы источников регулирования инвестиционной деятельности.
Следствием из отсутствия унифицирующего международного факта в инвестиционной сфере стало то, что государства чаще всего прибегают к заключению двусторонних инвестиционных договоров (далее – ДИД), региональных соглашений о торговле и к внесению положений о регулировании международных инвестиций в соглашения о свободной торговле для дополнения режима защиты иностранных инвесторов.
Начинать разговор об источниках международно-правового регулирования инвестиций стоит с применимости признанных источников международного права, которые перечислены в статье 38 Статута Международного Суда ООН (далее – МС ООН). К таковым относятся международные договоры, международные обычаи, общие принципы права, а также, с оговоркой из статьи 59 Статута, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву в качестве вспомогательных источников права.
Наверное, кажется очевидным тот факт, что, придерживаясь такой же системы источников, как и международное публичное право, международное инвестиционное право будет иметь свои особенности, определяемые характером инвестиционной деятельности.
Автору хотелось бы начать с роли международных договоров в международном инвестиционном праве. Одной из особенностей международного инвестиционного права является наличие важной роли двусторонних инвестиционных договоров в таких отношениях. Наряду с более чем 2600 двусторонними договорами некоторые правила об иностранных инвестициях включены в региональные и многосторонние договоры.
Значительное число двусторонних договоров, а также постоянный процесс заключения договоров в других сферах международного права повышает вероятность того, что правила, включенные в инвестиционные договоры, не будут согласовываться с другими договорами, что поднимает сложный вопрос о нормативном соотношении этих договоров. Там, где правила, вытекающие из двух (или более) договоров, несовместимы, существует правило, вытекающее из статьи 30 Венской конвенции по праву международных договоров, что будет использованы положения из специализированного договора.
По своему содержанию международные инвестиционные договоры можно разделить на договоры, которые закрепляют положения о защите инвестиций, и договоры, которые непосредственно регулируют процесс иностранного инвестирования.
Не лишним в контексте разговора о международных договорах будет упомянуть о международных актах, закрепляющих определенные гарантии для инвесторов. К таковым относятся Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (благодаря которой у инвесторов появилась возможность страховать инвестиционные риски[2]), Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств от 18 марта 1965 г. (с появлением которой был установлен порядок разрешения инвестиционных споров при помощи создания Международного центра по урегулированию инвестиционных споров[3]).
Несмотря на важную роль договоров, обычные нормы международного права играют значительную роль в инвестиционных спорах, в частности, чтобы заполнить пробелы в существующем договорном праве и толковать конкретные договорные положения в свете обычного права. Они особенно значимы в тех ситуациях, где отношения между принимающим государством и инвестором в той или иной степени не урегулированы инвестиционным договором. Даже когда определенные договоры применяются к конкретному инвестиционному спору, эти договоры часто не регулируют все конкретные вопросы, возникающие в конкретном споре. В связи с этим появляется необходимость прибегать к обычно-правовому регулированию этих сфер.
Кроме того, некоторые инвестиционные договоры прямо ссылаются на международное обычное право. Например, в статье 1105(1) Договора НАФТА говорится о том, что каждая из сторон Договора предоставляет инвесторам из государства-участника режим в соответствии с международным правом, включая справедливый и равный режим, а также полную защиту и безопасность[4].
Общие принципы права играли значительную роль в период формирования международного инвестиционного права, особенно в арбитражных арбитражах и в эпоху до заключения первых ДИД (как, например, в трибунале по урегулированию спора Иран-США), но современные арбитражные суды в значительной степени пренебрегают их непосредственным использованием. Относительно незначительная роль общих принципов права в современном инвестиционном праве может быть объяснена возросшими ролью и объемом прочих договорных источников международного инвестиционного права.
Что касается судебных решений, то, хотя они рассматриваются только как «вспомогательный» источник публичного международного права, почти все инвестиционные решения включают многочисленные ссылки на предыдущие решения инвестиционных трибуналов. Несмотря на заявления трибуналов об отсутствии доктрины прецедента в международном инвестиционном праве, инвестиционные трибуналы, скорее всего, будут следовать постановлениям по одному и тому же вопросу (в аналогичных обстоятельствах) для повышения стабильности и предсказуемости в этой сфере.
Публикации наиболее авторитетных ученых также просто рассматриваются как «вспомогательный» источник международного права, но часто применяются на практике инвестиционными трибуналами. В отличие от практики МС ООН, Апелляционного органа ВТО и Европейского суда по правам человека, которые редко ссылаются на мнения авторов, инвестиционные арбитры ссылаются на научные труды почти во всех случаях.
Приведенное выше обсуждение разнообразных взаимодействий между источниками «жесткого» и «мягкого» права приводит к выводу, что обязательные правовые нормы и необязательные нормы дополняют друг друга в структуре международного инвестиционного права. Такое взаимодействие обогащает инвестиционное регулирование и помогает, в частности, арбитрам, которые применяют положения из таких источников на практике при разрешении инвестиционных споров, пролить свет на термины с открытым значением, включенные в договоры или обычно правовые нормы. Кроме того, тот факт, что необязательные документы могут служить доказательством обоих элементов международного обычного права («практика» и «opinio juris»), в некоторой степени ассимилирует мягкое право в «жесткое» право, к которым относят международный обычай. Таким образом, взаимодействие между необязательными и обязательными правилами делает практически невозможным отделение «мягких» и «жестких» правил в реальной жизни международного инвестиционного права.
Литература:
Ковалев А.А. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций в России. Рецензия на монографию: Фархутдинова И.З. Иностранные инвестиции в России и международное право // МЖМП. – 2003. – №2(50). – С. 294;
Бахин С.В., Галенская Л.Н., Иваненко В.С. Энциклопедия международных организаций. Т. 1. Международные межправительственные организации. – СПб, 2003. – С. 524;
Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции в России и международное право. – Уфа: Изд-во Башкир. Гос. ун-та, 2001. С. 264;
Hirsch, Moshe, Sources of International Investment Law (July 21, 2011). International Law Association Study Group on the Role of Soft Law Instruments in International Investment Law, July 17, 2011. P. 325. SSRN. https://ssrn.com/abstract=1892564 (дата доступа 25.05.2020).
Сноски:
[1] Ковалев А.А. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций в России. Рецензия на монографию: Фархутдинова И.З. Иностранные инвестиции в России и международное право // МЖМП. – 2003. – №2(50). – С. 294
[2] Бахин С.В., Галенская Л.Н., Иваненко В.С. Энциклопедия международных организаций. Т. 1. Международные межправительственные организации. – СПб, 2003. – С. 271-272
[3] Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции в России и международное право. – Уфа: Изд-во Башкир. Гос. ун-та, 2001. С. 139-140
[4] Hirsch, Moshe, Sources of International Investment Law (July 21, 2011). International Law Association Study Group on the Role of Soft Law Instruments in International Investment Law, July 17, 2011. Page 17 SSRN. https://ssrn.com/abstract=1892564 (дата доступа 25.05.2020)
Об авторе:
Шин Сынгхван (Shin Seunghwan), Дипломатическая академия МИД России
E-mail: Naji112@gmail.com
Information about the author:
Shin Seunghwan, Diplomatic Academy of the Russian Ministry of Foreign Affairs
E-mail: Naji112@gmail.com