В статье рассмотрена точка зрения зарубежных юристов-международников относительно правоприменительной практики Органа по разрешению споров Всемирной торговой организации (ВТО) по рассмотрению споров, связанных с торговыми инвестиционными мерами в части оценки мер «местного содержания».
Ключевые слова: инвестиционные меры, импортозамещение, Орган по разрешению споров ВТО, местное содержание.
On the practice of the Dispute Settlement Body of the World Trade Organization (WTO) on the consideration of disputes related to trade investment measures: the view of foreign lawyers
Annotation. The article considers the point of view of foreign international lawyers regarding the law enforcement practice of the DSB of the World Trade Organization (WTO) for the consideration of disputes related to trade investment measures in terms of assessing measures of «local content».
Tags: investment measures, import substitution, WTO DSB, local content.
Принимая во внимание разнообразие мер, которые могут попасть под действие соглашений ВТО, неудивительно, что не все инвестиционные меры рассматриваются единообразно в рамках процедуры разрешения споров в ВТО. Основная характеристика, общая для всех требований в отношении импортозамещающих мер местного содержания, связанных с торговлей, основана на предоставлении льготы по использованию отечественных товаров и услуг.
В связи с этим примечательным представляется анализ указанных мер[1], сделанный зарубежными представителями доктрины международного торгового права H. Hestermeyer[2] и L. Nielsen[3].
Меры по обеспечению местного содержания не уточняют, должен ли требуемый объем быть восполнен за счет использования отечественных товаров или отечественных услуг. В таком случае можно предположить, что и товары, и услуги засчитываются в местное содержание. В таком случае применяются ГАТТ, ТРИМС и ГАТС.
В соглашениях ВТО нет специального положения, которое запрещает стимулирующие меры по поддержке промышленности как таковой. Однако, такие меры могут нарушать несколько положений соглашений ВТО.
Одним из основных принципов ГАТТ является национальный режим (статья III), импортные и отечественные товары не должны дифференцироваться. Поддержка отечественной продукции чаще всего нарушает по крайней мере один из пунктов статьи III, поскольку по своей природе получение выгоды происходит вследствие использования товаров национального происхождения, таким образом, дискриминируются импортные товары.
Пункт 1 статьи III ГАТТ предусматривает, что государственная поддержка «не должна применяться к импортной или отечественной продукции, чтобы обеспечить защиту отечественного производства»[4]. Это положение не является самостоятельным, а функционирует как принцип, на котором основывается статья. Необходимо рассмотреть и другие пункты указанной статьи.
Местное содержание регулируется пунктом 5 статьи III более четко, можно предположить, что он применятся чаще, чем пункт 4. Однако это не так. На сегодняшний день почти ни одна третейская группа ВТО не применяла пункт 5. Последний раз он применялся третейской группой ГАТТ по делу US — Tobacco в 1994 году. После создания ВТО на это положение ссылались лишь в нескольких случаях, но обсуждалось оно пока только в споре China — Auto Parts. В этом споре пункт 5 не был применен комиссией из соображений судебной экономии, поскольку нарушения других пунктов Статьи III уже были установлены и требовали устранения.
Тот факт, что ОРС ВТО предпочитает использовать пункт 4 статьи III по отношению к пункту 5, не находит очевидного объяснения. При рассмотрении споров член ВТО подает жалобу, в которой ссылается на все положения соглашений ВТО, которые, по его мнению, нарушает другая сторона. В спорах по местному содержанию, сторона, подающая жалобу, обычно ссылается на пункты 4 и 5 статьи III. Задача сформированной третейской группы в ОРС ВТО состоит в том, чтобы решить, какое положение будет рассмотрено в первую очередь. В подавляющем большинстве дел, связанных со статьей III, третейские группы начинали рассмотрение обращения с пункта, который был указан первым в жалобе. В деле US — Tobacco, однако, третейская группа отступила от этого правила и рассмотрела пункт 5 первым, несмотря на то что сторона, подавшая жалобу, ссылалась на пункты статьи в арифметической последовательности, заявив, что это положение более точно характеризует суть спора. Lex specialis не должно применятся по отношению к пунктам 4 и 5 статьи III. Можно предположить, что они применяются кумулятивно, и меры должны соответствовать обоим положениям. На практике, однако, ОРС обычно не рассматривает оба пункта, на которые ссылаются, если было установлено нарушение одного из них – из соображений судебной экономии.
Для установления нарушения пункта 4 статьи III должны быть соблюдены три элемента: импортные и отечественные продукты, о которых идет речь, являются «схожими продуктам»; рассматриваемая мера является «законом, постановлением или требованием, влияющим на их внутреннюю продажу, предложение, покупку, транспортировку, распределение или использование»; импортным товарам предоставляется менее благоприятный режим, чем тот, который предоставляется аналогичным отечественным товарам.
Первый элемент, касающийся «аналогичных» товаров, обычно является центральным в делах по статье III. Это не так в отношении дел, касающихся местного содержания, поскольку такие меры de jure создают выгоду от использования местных товаров и, таким образом, дискриминируют в пользу отечественных товаров по сравнению с идентичными импортными товарами. Это особенно видно, когда мера требует очень специфического местного содержания (например, использование солнечных батарей отечественного производства).
Второй элемент касается того, вытекает ли требование или преимущество из «закона, постановления или требования», которые влияют на внутреннюю продажу, предложение, покупку, транспортировку, распределение или использование. Третейская группа в деле US — FSC[5] разъяснила, что это требование касается формы меры, а не ее содержания: «Мы согласны с мнением, выраженным в предыдущих отчетах ГАТТ и панелей экспертов ВТО, что пункт 4 статьи III применяется также к мерам в форме условий, которые должны быть выполнены для получения «преимущества» от правительства»[6].
Требования к местному содержанию всегда выдвигаются в форме условий для получения преимущества. Например, такие требования могут быть как обязательными (например, установленными правовым актом), так и добровольными (например, обещание использовать местное содержание в заявке на концессию, предоставляемую правительством), которые частные компании соблюдают для получения преимущества. В деле Turkey – Rice[7], третейская группа постановила: «Требование о закупках на внутреннем рынке, безусловно, можно считать «требованием» в значении пункта 4 статьи III ГАТТ 1994, поскольку это условие, которое импортеры могут добровольно принять, чтобы получить преимущество от турецкого правительства, т.е. возможность импортировать рис по сниженным тарифным ставкам»[8].
Следовательно, когда частные компании добровольно соглашаются соблюдать требования по местному содержанию при вступлении в договорные отношения с правительством, есть доказательства, указывающие на наличие правительственной меры, подпадающей под действие пункта 4 статьи III. К такому же выводу пришла третейская группа в споре Canada – FIRA[9] в отношении ситуаций, связанных с частным договорным обязательством между инвестором и иностранным правительством.
Иными словами, релевантными требованиями могут быть только меры, которые приписываются государству. Если мера представляет собой действие государства, например, закон, то это очевидно. Ситуация усложняется, если контракт заключается не с органом государства, а с государственным предприятием (State Owned Enterprise — SOE), таким как Petrobras или BNDES. Мера все равно будет являться мерой государства, если организация считается частью самого государства или если мера иным образом приписывается государству.
Трудность заключается в том, чтобы определить, считаются ли SOE (ГП) частью государства. Мы можем найти некоторые ориентиры для этого вопроса в толковании термина «правительство или государственный орган» в прецедентном праве по статье 1 Соглашения СКМ. Ключевой вопрос здесь заключается в том, когда государственные предприятия считаются «государственными органами». В деле US — AD CVD (Китай) Апелляционный орган ОРС ВТО рассмотрел вопрос о том, являются ли государственные предприятия государственными органами, и постановил, что определение должно быть сосредоточено на том, «наделена ли организация полномочиями государства или осуществляет их». Однако, Апелляционный орган ВТО сформулировал вопрос иначе при применении его к фактам данного спора, полагаясь на то, наделена ли организация полномочиями для выполнения функций государства.
Если третейская группа определит, что государственное предприятие не считается «органом государства», то его статус будет равен статусу частной компании. Но даже в таком случае мера все равно может быть отнесена к государственной, поскольку ГП или частная компания все равно могут действовать во исполнение поручений государственного органа или основываться иными предписаниями публично-правового характера. Согласно нормам и правилам ВТО, если «связь» с государством может быть установлена, то даже требования частной компании к местному содержанию могут подпадать под действие пункта 4 статьи III. В деле Canada-Autos письма частным компаниям были признаны достаточной связью с государством. Что является достаточной связью, содержащейся в общем международном праве.
Большинство требований к местному содержанию, согласно этим стандартам, либо устанавливаются государством, либо должны быть приписаны ему. В упомянутом примере, касающемся Petrobras-ANP, правительство само включило требование об отечественной продукции в концессию. Требование к местному содержанию, которое предъявляет Petrobras, обычно является простым следствием этого более раннего правительственного требования к содержанию – Petrobras предъявляет его для выполнения своих собственных обязательств, закрепленных в концессионных соглашениях. В действительности, в прошлом компания была оштрафована за несоблюдение требований к местному содержанию. Только в тех случаях, когда требование, навязанное компанией, не вытекает из требования, навязанного правительством, а навязывается Petrobras автономно, в таком случае атрибуцию обосновать сложнее. В таких случаях связь может быть установлена путем демонстрации конкретного влияния правительства на политику государственного предприятия, учитывая, что предприятие находится в собственности у государства.
В области материальных обязательств стороны споров не добавили многого к существующему состоянию норм и правил ВТО, что видно из явного ограничения сферы действия Соглашения по инвестиционными мерам, связанными с торговлей. Однако содержание ТРИМС указывает, что количественные ограничения, предъявляемые к инвесторам, для осуществления их деятельности на территории государства-реципиента – требования к местному содержанию, прилагаемые к разрешениям на инвестиционную деятельность или создание собственного предприятия, не избегают рассмотрения в рамках положений ГАТТ. Если мера попадает в иллюстративный перечень ТРИМС, она автоматически нарушает положение ГАТТ, что было подтверждено в рамках спора Canada – Renwable Energy[10]:
Статья 2.2. Соглашения не налагает на членов никаких обязательств, а скорее информирует о толковании запрета, изложенного в статье 2.1. В частности, статья 2.2. поясняет, что меры, описанные в Иллюстративном перечне Приложения к ТРИМС, должны рассматриваться как несовместимые с конкретными обязательствами членов по статьям III и XI ГАТТ 1994.
Таким образом, меры по местному содержанию, подпадающие под действие ТРИМС, также противоречат обязательствам, вытекающим из Соглашения. Однако, в контексте ТРИМС применяется раздел «а» пункта 8 статьи III ГАТТ, государственные закупки не просто освобождаются от обязательств по Статье III ГАТТ, но и от применения Статьи III в рамках Соглашения ТРИМС.
Однако из этого не следует, что инвестиционные меры, имеющие те же характеристики, что и описанные в иллюстративном перечне, должны автоматически признаваться не соответствующими пункту 4 статьи III ГАТТ, в случае если они подпадают под условия раздела «а» пункта 8 Статьи III ГАТТ 1994. Такое прочтение статьи 2.2. противоречило бы четким положениям статьи 2.1., в которой прямо говорится, что нарушение статьи 2.1. Соглашения будет иметь место во всех случаях, когда мера не соответствует всей статье III ГАТТ 1994 г. Это решение, что неудивительно, было подтверждено Апелляционным органом ОРС ВТО[11].
Как и в ГАТТ, различные положения ГАТС, в частности национальный режим в соответствии со Статьей XVII, применяются к мерам в отношении местного содержания. Однако анализ мер в отношении местного содержания в рамках ГАТС является более сложным, чем в отношении товаров, в основном из-за подхода opt-in, принятого в контексте ГАТС, согласно которому национальный режим предоставляется только «в секторах, включенных в список, и с учетом любых условий и оговорок, изложенных в нем»[12]. Таким образом, ГАТС рассматривает отдельно торговлю, которая является трансграничной (поставщик услуг и потребитель находятся в разных юрисдикциях), или представляет собой потребление за рубежом (потребитель услуг в юрисдикции поставщика), коммерческое присутствие (компания-поставщик услуг в юрисдикции потребителя) или присутствие физических лиц (физическое лицо-поставщик услуг в юрисдикции потребителя). Рассматривая эту схему, ГАТТ в целом охватывает только один способ, эквивалентный трансграничной торговле.
При оценке того, в какой степени нормы национального режима, предусмотренные статьей XVII, будут применяться к мерам, касающимся местного содержания, необходимо рассмотреть два сценария. В первом случае мера требует, чтобы поставщик услуг приобретал отечественные товары. Во втором случае она требует от потребителя услуги воспользоваться отечественными услугами. С точки зрения поставщика услуг, первая мера действует на стороне входа, а вторая – на стороне выхода. Необходимо обратить внимание, что на стороне входа мера местного содержания может повлиять на покупку как товаров, так и услуг, и что на стороне выхода покупатель услуги может быть простым потребителем или производителем товаров или услуг. Если речь идет о товарах, мера должна быть рассмотрена в соответствии с ГАТТ.
Проведенный H. Hestermeyer и L. Nielsen анализ практики ОРС ВТО показал, что большинство мер по местному содержанию, описанных выше, нарушают обязательство по национальному режиму в пункте 4 статьи III и/или пункта 5 той же статьи ГАТТ. В той степени, в которой мера подпадает под отступление в разделе «а» пункта 8, она все равно нарушает Соглашение ВТО о правительственных закупках, если член ВТО подписал такое соглашение. Однако, есть несколько «лазеек»: некоторые члены ВТО не подписали Соглашение о правительственных закупках или освободили от него некоторые органы. В таких случаях точный объем отступления по пункту 8 становится крайне важным, поскольку это положение будет защищать меры, введенные этими организациями, от применения положений о национальном режиме. Однако в деле Canada – Renewable Energy Апелляционный орган ВТО и третейская группа значительно сузили сферу применения этого отступления. Таким образом, из сферы действия отступления были исключены меры по обеспечению местного содержания для оборудования по производству возобновляемой энергии, когда государственные учреждения покупают электроэнергию при условии соблюдения требований местного содержания, а затем перепродают ее. Аналогичным образом, под действие раздела «а» пункта 8 статьи III ГАТТ не подпадают многие из тех случаев, которые можно назвать «закупками второго уровня», т.е. закупки подрядными организациями продукции на местах для выполнения требования местного содержании в тендере, требующем долю отечественной продукции, что может быть нарушением статьи III ГАТТ, если требование о местном содержании исходит от государства.
При анализе статьи XVII к конкретной мере местного содержания, сначала необходимо определить, имеет ли государство-член обязательство по национальному режиму для соответствующей услуги и способа поставки. Отмечается разница между ГАТТ и ГАТС, поскольку в последнем обязательство по национальному режиму – это обязательство, которое может быть предметом переговоров и зафиксировано в графике opt-in, и не является обязательным для всех секторов, как в ГАТТ. Если у страны-члена есть такое обязательство, то применяется обязательство по национальному режиму, также необходимо оценить, предоставляет ли мера по местному содержанию менее благоприятный режим иностранному поставщику услуг.
Гипотетической мерой может быть требование к поставщику услуг приобретать отечественные товары – по очевидным причинам обычно применяется ко всем поставщикам услуг, как иностранным, так и отечественным. Дискриминация иностранного поставщика услуг (дискриминация de jure) обычно не будет обнаружена. Однако, независимо от того, есть ли дискриминация, формулировка статьи XVII требует более широкого исследования того, приводит ли мера de facto к изменению «условий конкуренции» в пользу отечественного поставщика услуг. В случае требования о местном содержании это чаще всего оказывается именно так, поскольку отечественному поставщику услуг, вероятно, легче получить местные ресурсы (обширная информация о рынке, вероятность наличия связей), чем аналогичному иностранному поставщику услуг. Если сравнение проводится на уровне используемого содержания (если это содержание – услуги), то такая дискриминация, может быть признана дискриминацией de jure, поскольку местное содержание явно предпочтительнее иностранного.
Вторая категория мер в отношении местного содержания требует, чтобы потребитель приобретал местные услуги, а не услуги иностранного поставщика услуг. Такая мера по своей сути дискриминирует иностранные услуги и, следовательно, представляет собой дискриминацию de jure.
Следует отметить, что правовой анализ не изменился бы, если бы вместо обязательства поставлять все или часть содержания на местный рынок было бы денежное поощрение или другое преимущество.
Соглашение ВТО по инвестиционным мерам, связанным с торговлей, запрещает предоставление более благоприятного режима отечественным товарам на территории государства и запрещает вводить какие-либо специальные финансовые или нефинансовые количественные ограничения в отношении иностранных юридических лиц, осуществляющих коммерческую деятельность.
Отношения, возникающие при осуществлении иностранных инвестиций по своей природе, являются имущественными, а не торговыми. Государство-реципиент инвестиций создает особый режим для имущества, инвестированного иностранными лицами. С другой стороны, инвестиционные отношения образованы вследствие заключения сделок купли-продажи, то есть торговли тем или иным имуществом. Нормы соглашений ВТО не запрещают поддержку национальных производств.
Опираясь на вышеизложенные доводы, можно прийти к выводу, что для комплексного регулирования иностранных инвестиций, а также определения их релевантного статуса в рамках международной торговой системы необходима совокупность норм национального и международного права, выраженного национальными нормативно-правовыми актами разных уровней, международными договорами, обычаями, а также положениями «мягкого права», как международного, так и национального.
Список документов и литературы:
- Генеральное соглашение по тарифам и торговле от 15 апреля 1994 г. [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://www.rgwto.com/wto.asp?id=3668&doc_id=2066 (дата обращения 12.01.2023).
- Соглашение ВТО по связанным с торговлей инвестиционным мерам от 15 апреля 1994 г. [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://docs.cntd.ru/document/902340080 (дата обращения 12.01.2023).
- Генеральное соглашение по торговле услугами от 15 апреля 1994 г. [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://base.garant.ru/2541542/ (дата обращения 05.09.2022).
- H. Hestermeyer, L. Nielsen The Legality of Local Content Measures under WTO Law // Journal of World Trade. 2014. Р. 553-592.
- Комендантов С.В., Куликов А.М. О Всеобъемлющем экономическом и торговом соглашении между ЕС и Канадой // Электронное сетевое издание «Международный правовой курьер». 2022. [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://inter-legal.ru/o-vseobemlyushhem-ekonomicheskom-i-torgovom-soglashenii-mezhdu-es-i-kanadoj (дата обращения 12.01.2023).
- Комендантов С.В., Куликов А.М. О некоторых оценках итогов 12-й Конференции министров Всемирной торговой организации (ВТО) // Электронное сетевое издание «Международный правовой курьер». 2022. [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://inter-legal.ru/o-nekotoryh-otsenkah-itogov-12-j-konferentsii-ministrov-vsemirnoj-torgovoj-organizatsii-vto (дата обращения 15.01.2023).
Информация об авторах:
Комендантов Сергей Васильевич, к.ю.н., доцент, заместитель заведующего кафедрой международного права Дипломатической академии МИД России, член Российской ассоциации международного права, государственный советник Российской Федерации III класса.
Куликов Артемий Михайлович, магистр международного права Дипломатической академии МИД России.
Information about the authors:
Komendantov Sergei Vasilievich, Ph.D. in Law, Associate Professor, Deputy Head of the Department of International Law of the Diplomatic Academy of the Ministry of Foreign Affairs of Russia, Member of the Russian Association of International Law, State Counselor of the Russian Federation III class.
Kulikov Artemy Mikhailovich, Master of International Law of the Diplomatic Academy of the Russian Ministry of Foreign Affairs.
[1] Подробнее см.: H. Hestermeyer, L. Nielsen / The Legality of Local Content Measures under WTO Law // Journal of World Trade. 2014. Р. 553-592.
[2] LLM (Berkeley), PhD (Hamburg) is Référendaire at the Court of Justice of the European Union.
[3] LLM (Arizona), PhD (Copenhagen) is Associate Professor of WTO Law at the Faculty of Law of the University of Copenhagen.
[4] Генеральное соглашение по тарифам и торговле от 15 апреля 1994 г., ст. III [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://www.rgwto.com/wto.asp?id=3668&doc_id=2066 (дата обращения 12.01.2023).
[5] United States — Tax Treatment for “Foreign Sales Corporations”, WT/DS108 [Электронный ресурс] Режим доступа: https://www.worldtradelaw.net/reports/wtopanelsfull/us-fsc(panel)(21.5)(full).pdf.download (дата обращения 24.10.2022).
[6] United States — Tax Treatment for “Foreign Sales Corporations”, WT/DS108 [Электронный ресурс] Режим доступа: https://www.worldtradelaw.net/reports/wtopanelsfull/us-fsc(panel)(21.5)(full).pdf.download (дата обращения 24.10.2022).
[7] The panel in Turkey – Measures Affecting the Importation of Rice Panel Report, WT/DS334/R (21.09.2007). [Электронный ресурс] Режим доступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds334_e.htm (дата обращения 25.09.2022).
[8] Там же.
[9] United States – Definitive Antidumping and Countervailing Duties on Certain Products from China Appellate Body Report, WT/DS379/AB/R (11.03.2011). [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds379_e.htm (дата обращения 15.09.2022).
[10] Canada – Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector Panel Report, WT/DS412/R, WT/DS426/R (19.12.2012) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/412_426abr_e.pdf (дата обращения 23.09.2022)
[11] Canada – Renewable Energy Appellate Body Report [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://media.rff.org/documents/RFF-DP-14-38.pdf (дата обращения 09.09.2022)
[12] Генеральное соглашение по торговле услугами от 15 апреля 1994 г. [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://base.garant.ru/2541542/ (дата обращения 05.09.2022).
