Международный обычай считается одним из важнейших источников международного права, однако до сих пор не удалось разработать самодостаточную и последовательную теорию, которая бы смогла объяснить его природу или, по меньшей мере, методологию выявления. На сегодняшний день становится очевидным снижение интереса доктрине к указанной проблематике. В настоящей работе автор предлагает переосмысление некоторых теоретических положений, связанные с «общей практикой» как элементом международного обычая. Основная часть статьи представлена двумя разделами, первый из которых посвящен понятию «практика» в обычном международном праве, а второй — требованиям, предъявляемым к практике в доктрине и правоприменении. В заключении приводятся основные выводы, сделанные по итогам проведенного исследования. В частности, указывается, что следует четко разграничивать два значения понятия «практика». Первое из них имеет в виду деяния государств, отражающих реализацию определенного правил поведения, а второе — совокупность условий, при наличии которых можно констатировать возникновение новой нормы международного права (международного обычая). Также, предлагается ввести в научный оборот категорию основания и условий возникновения международного обычая. Представляется, что это поможет избежать многих сложностей и ошибок, связанных с традиционным двухэлементным подходом.
Ключевые слова: источники международного права, международный обычай, обычное международное право, практика государств
State practice in customary international law: some problems of the theory
Annotation: Customary international law is considered to be one of the most important sources of international law. However, there has not yet been developed a self-sufficient and coherent theory that can explain its nature, or, at the very least, the methodology for identifying the rules of customary international law. In this article, the author suggests to reconsider some theoretical foundations pertaining to general practice as a constituent element of customary international law. The main part of the article consists of two sections: the first one deals with the concept of practice in customary international law, and the second addresses the requirements placed on the establishment of a new rule of customary international law by doctrine and implementation of international law. The conclusion summarizes key findings of the research. In particular, it is pointed out that one should differentiate between two key meanings of the concept of practice. The first one refers to actions of the states reflecting implementation of certain rules, whereas the other refers to conditions, in presence of which it may be established that a new rule of customary international law has come into existence. Moreover, the author suggests the concept of foundation and conditions for emergence of a new rule of customary international law. This might help to avoid many difficulties and mistakes associated with the orthodox two-element approach.
Keywords: sources of international law, international custom, customary international law, state practice.
The existence of customary rules can be deduced from the practice and behaviour of states and this is where the problems begin. M. Shaw[1]
1. Введение
Международный обычай считается исторически первым и одним из важнейших источников международного права. Общее международное право в значительной степени состоит из норм обычного международного права (далее также — ОМП). Очевидно, что такие нормы имеют большое значение. Однако с начала двухтысячных годов наблюдается спад интереса российской доктрины к проблематике в этой области[2]. То же самое в последние годы характерно и для западной доктрины, до этого проявлявшей к теме значительный интерес[3].
Объясняется это, по-видимому, тем, что бесчисленные попытки выстроить последовательную и самодостаточную теорию ОМП до сих пор не увенчались успехом. Даже Проекты выводов Комиссии международного права ООН о выявлении обычного международного права 2018 г. (далее — Проекты выводов КМП ООН), ставшие результатом многолетней работы, подвергаются критике со стороны ученых.
Э. Д’Амато в своей классической работе отмечал: необходимость в объяснении международного обычая не означает, что такое объяснение возможно[4]. На наш взгляд, оно все-таки возможно, но объяснить международный обычай — значит объяснить международное право. В этом и заключается сложность. Через теорию ОМП проходят красной нитью многие проблемы общего характера, такие как эффективность международного права, универсальность и партикуляризм, правосубъектность и роль негосударственных акторов, проблема согласия как основы международного правопорядка и другие[5]. Именно поэтому ОМП не должно оставаться на периферии теории международного права. В исследовании этой темы есть практический интерес, особенно если учесть преимущества обычного нормообразования перед договорным, а также современную тенденцию отказа от договорных кодификаций[6].
Настоящая работа посвящена некоторым проблемам общей практики (англ.: general practice) в обычном международном праве[7]. В части 2 рассматривается понятие «практика» в контексте обычного международного права, предлагаются определения для двух ключевых значений этого понятия, исследуются ошибки, связанные со смешением двух значений этого понятия. В части 3 рассматриваются предлагаемые в доктрине и правоприменении требования к практике, предлагается переосмысление связанных с ними теоретических положений. В заключении приводятся основные выводы, сделанные по итогам проведенного исследования.
Оговоримся, что будем использовать термин «международный обычай» («обычай») для обозначения соответствующего источника и нормы международного права, а термин «обычное международное право» — для обозначения совокупности этих норм[8]. В предмет исследования не входит партикулярный обычай, а также практика, которая осуществляется субъектами международного права в рамках соблюдения уже выявленного и бесспорно сложившегося международного обычая.
2. Понятие «практика» в контексте обычного международного права
Два значения понятия «практика». Понятие «практика» в международном праве является весьма многозначным. Оно используется для обозначения судебной практики, последующей практики применения международного договора, общей практики как элемента международного обычая и др.
Можно выделить два ключевых значения понятия «практика» в контексте ОМП. Согласно первому значению, под практикой понимаются деяния государств и иных субъектов международного права, которые в совокупности отражают реализацию ими определенного правила поведения.
Под деяниями подразумевается действия или бездействие государств и иных субъектов международного права. Такие деяния не должны иметь значительного разрыва во времени между собой, иначе нельзя будет мысленно идентифицировать их как единое целое, как совокупную практику, формирующую новую норму международного права.
Правило поведения, о реализации которого свидетельствует практика, не обязательно является будущей нормой ОМП. Это может быть формирующееся обыкновение, формирующийся международный обычай, либо ничего из перечисленного. Единственное свойство, которое безусловно присуще такому правилу — это его определенность. Определенное правило поведения также должно относиться к ситуации, входящей в сферу международных отношений, и быть известно государствам и иным субъектам международного права. При наличии перечисленных выше обстоятельств можно говорить о том, что сложилась практика[9]. Реализация правила поведения означает соблюдение запрета, использование права и др.[10].
Итак, термин «практика» в первом значении означает объективное явление. С определенной условностью его можно соотнести с английским термином «state practice». Именно такая практика исследуется правоприменителем при выявлении международного обычая — то есть, при установлении факта его существования.
Термин «практика» во втором значении означает субъективное явление и может быть определен как совокупность требований к объективной практике, при наличии которых можно констатировать существование международного обычая. Условным аналогом является английский термин «general practice». Именно такая практика является частью теоретической конструкции международного обычая (двухэлементный подход, или теория двух элементов).
Для разграничения двух значений исследуемого понятия мы будем использовать соответственно термины «практика» и «общая практика»[11]. При этом мы сознательно отклоняем более традиционный вариант перевода —«всеобщая практика», поддерживая в этой связи подход, избранный А.Н. Вылегжаниным и Р.А. Каламкаряном в их статье о международном обычае[12]. Аргументы указанных авторов в пользу такого подхода сводятся к следующему. Во-первых, анализ английского и французского текста показывает, что в тексте Статута Международного Суда ООН (далее — Статут) имеется в виду именно общий характер практики. Во-вторых, в практике Суда никогда не выдвигалось столь жесткого требования, как всеобщность, и взять за основу такой термин — значит, признать необходимость участия всех государств в практике[13].
Итак, нами рассмотрены два значения понятия «практика». Их нередко смешивают, что ведет к путанице и заблуждениям. Приведем несколько примеров.
Первый пример: принято считать, что доктрина двух элементов объясняет природу международного обычая. Как правило, в этой связи ссылаются на п. 1(b) ст. 38 Статута, согласно которому международный обычай является «свидетельством общей практики, признанной в качестве правовой нормы». Общую практику называют объективным элементом, а opinio juris — субъективным элементом[14]. «Материальный элемент + opinio juris = норма»[15].
Такое убеждение нам кажется ошибочным: общая практика, будучи совокупностью требований к практике, не может объяснить природу международного обычая. Международный обычай по своей природе является нормой международного права, и в этом смысле он аналогичен нормам международных договоров и общим принципам права. Различие между ними состоит в другом: в особенностях формирования, выявления и толкования. Кроме того, только практику, но не общую практику, можно назвать объективной, т.е. существующей вне сознания и независимой от него[16].
Элемент opinio juris также не справляется с задачей объяснить природу международного обычая: это методологической инструмент, используемый для отграничения правовых убеждений государств от неправовых и, тем самым, для выявления обычая[17]. Он не объясняет, как у государства появляется такое убеждение; не берет в расчет (и не должен) природу государства как коллективного субъекта и возможную борьбу противоположностей в формировании opinio juris[18]. Напротив, элемент opinio juris основан на идее единой суверенной воли государства, которая соответствует воле населения. И эта идея отражает правовую презумпцию, а не фактическое положение вещей[19].
Наконец, сам термин «элемент» вводит в заблуждение: кажется, что речь идет о чем-то, образующем обычай, хотя на самом деле это не так[20].
На фоне всего сказанного споры о том, какой из элементов является более важным, во многом теряют свое значение. Первична только практика во всем ее многообразии; из нее выводятся оба элемента. Как писал Г.М. Даниленко, «обычное право есть продукт практики, и только практики»[21].
Таким образом, доктрина двух элементов не объясняет природу международного обычая, а описывает методологию его выявления.
Второй пример. Нередко исследователи задаются вопросом: «Как практика государств может быть составным элементом и, в то же время, доказательством другого элемента?»[22]. Держа в уме два значения понятия «практика», легко понять, что этот вопрос основан на их смешении. Составным элементом служит общая практика, а доказательством другого элемента (opinio juris) — практика, отвечающая требованию opinio juris.
Есть и другой тезис, который немного смещает акценты: два элемента международного обычая не могут устанавливаться на основании одних и тех же актов[23]. В противном случае это сводит на нет положение о раздельном тесте для общей практики и opinio juris, которое подтверждается многолетней практикой Международного Суда ООН и, в настоящее время, Проектами Выводов КМП ООН[24].
В этом вопросе, как видится, всё не так однозначно. Наша точка зрения заключается в том, что наличие opinio juris должно устанавливаться на основе актов иного характера, нежели тех, что образуют практику; иное допустимо в качестве исключения и при очевидности наличия opinio juris[25].
3. «Общая практика» как совокупность требований к практике: переосмысление
Общая практика как совокупность требований. Как указывалось выше, согласно традиционным воззрениям, общая практика является частью теоретической конструкции международного обычая (теория двух элементов). В этом смысле она представляет собой совокупность требований к объективной практике. Правоприменитель, осуществляя выявление международного обычая, исследует практику на предмет соответствия этим требованиям и при положительном результате констатирует, что сложилась норма ОМП. Таким образом, общая практика как совокупность требований позволяет ответить на вопрос «Как выявлять?»[26].
Состав и содержание этих требований долгое время оставались неопределенным ввиду следующих обстоятельств. Во-первых, долгое время Международный Суд ООН избегал прямых ссылок на международный обычай или п. 1(b) ст. 38 Статута. Использовалась подмена понятий и нечеткие формулировки: например, в деле Lotus Постоянная палата международного правосудия сослалась на «общепринятые обыкновения, как выражающие принципы права» («usages, generally accepted as expressing principles of law»)[27]. К. Вулфке видит причины такой осторожности в теоретических трудностях, связанных с пониманием обычая, и в разногласиях внутри самого Суда[28]. Во-вторых, практика Суда в связи с вопросами ОМП начала складываться только во второй половине XX века (сам Суд, как известно, был создан в 1945 г.). В-третьих, несмотря на появившуюся практику Суда, далеко не все вопросы остались решенными. Предложения о кодификации международного обычая, звучавшие в доктрине, так и не были реализованы[29].
Не точку, но, по крайней мере, точку с запятой в вопросе о составе и содержании требований поставили Проекты Выводов КМП ООН, одобренные в 2018 г. Генеральной Ассамблеей ООН.
Согласно п. 1 Проекта Вывода 8, «соответствующая практика должна быть общей, то есть достаточно широко распространенной и репрезентативной, а также последовательной».
Как видим, здесь общая практика (общность, всеобщность) конкретизируется путем ее дробления на отдельные требования. При прочтении Проекта Вывода может возникнуть вопрос: а входит ли, по замыслу КМП ООН, последовательность в содержание понятия «общность»? И это резонный вопрос. В более ранней редакции о последовательности говорилось в другом пункте Вывода 8, а в итоговой, как видим, последовательность включили в общность[30].
Отсюда можно сделать вывод, что все требования к практике лежат в содержании понятия «общая практика». И, согласно итоговой позиции КМП ООН, таких требований всего два: 1) широкая распространенность и репрезентативность; 2) последовательность[31].
Но действительно ли этим ограничивается состав требований к практике? Заметим, что в решениях Международного Суда ООН упоминались и другие требования: например, постоянство и единообразие (дело Asylum)[32], достаточная продолжительность (дело Fisheries)[33], исчерпывающий характер практики при отсутствии большой продолжительности (дело North Sea Continental Shelf)[34].
Кроме того, и в доктрине предлагались (и до сих пор предлагаются) иные составы требований к практике. Можно вспомнить одну из первых попыток создать теоретическую конструкцию обычая — формулу судьи М. Хадсона, согласно которой международный обычай возникает при наличии следующих условий: 1) последовательная (согласованная) практика определенным числом государств в отношении ситуации, относящейся к сфере международных отношений; 2) продолжение или повторение практики на протяжении значительного периода времени; 3) убеждение, что практика требуется, или совместима с действующим международным правом; 4) общее молчаливое согласие с практикой других государств; 5) установление наличия каждого из этих элементов компетентным международным органом[35].
Г.М. Даниленко в состав требований к практике включал: 1) постоянство и единообразие; 2) всеобщность; 3) продолжительность[36].
Ю.С. Ромашев в своей монографии предлагает следующий состав: 1) общность; 2) единообразие и определенность; 3) устойчивость (стабильность) и постоянство (непрерывность); 4) соответствие закономерностям общественного развития, потребностям развития межгосударственных отношений, общим интересам государств. Продолжительность автор рассматривает как характеристику практики, а не требование к ней[37].
В свете всего упомянутого назревает вопрос: а права ли КМП ООН, выделяя всего два требования к практике?
Мы полагаем, что состав требований к практике должен выглядеть следующим образом: 1) распространенность; 2) репрезентативность; 3) последовательность; 4) достаточность; 5) признание правила поведения в качестве нормы международного права (opinio juris).
Требование достаточности мы выделяем в качестве самостоятельного для наглядности, фактически же оно идет в неразрывной связи с предыдущими тремя: только достаточно распространенная, достаточно репрезентативная и достаточно последовательная практика, при наличии opinio juris, позволяет констатировать существование обычая. Требование достаточности не связано с opinio juris, поскольку opinio juris должно быть не достаточным, а универсальным и безусловным. Именно наличие правового убеждения в желательности или необходимости правила поведения отличает международный обычай от обыкновения.
Все пять упомянутых требований можно отнести к содержанию понятия «общая практика». Тезис, который только что прозвучал, противоречит двухэлементному подходу (выше мы уже подчеркивали критическое отношение к нему). Важнее, однако, что он не противоречит сути международного обычая и качественно не влияет на правоприменение: как за рамками, так и внутри «элементов» лежат одни и те же требования.
Наряду с категорий требований к практике (иначе: условий возникновения международного обычая) считаем нужным ввести в научный оборот категорию основания возникновения международного обычая. Основанием возникновения международного обычая является практика. Однако нельзя говорить о том, что сложилась практика, пока не наличествуют, по меньшей мере, следующие обстоятельства: 1) относимость ситуации, по поводу которой возникает правило поведения, к сфере международных отношений; 2) определенность правила поведения; 3) отсутствие значительного временного разрыва между деяниями, реализующими правило поведения; 4) известность правила поведения государствам и иным субъектам международного права[38]. С долей условности мы будем называть эти обстоятельства «предварительными условиями» (англ.: prerequisites). Если хотя бы одно из обстоятельств отсутствует, то деяния государств в своей совокупности не имеют никакого значения для выявления обычных норм и не являются практикой[39].
Отличие предварительных условий от требований заключается в том, что требования к практике являются характеристиками практики, а предварительные условия образуют эту практику. Предварительные условия отвечают на вопрос «Что выявлять?», а требования — на вопрос «Как выявлять?». Когда мы говорим о наличии практики, мы имеем в виду следующее: (1) субъектам международного права — как заявляющим о существовании обычая, так и выявляющим его — известно, что (2) в разумных временных пределах, позволяющих мысленно связать разрозненные деяния, (3) применительно к ситуации, относящейся к сфере международных отношений, (4) в деяниях государств и иных субъектов международного права реализуется определенное правило поведения[40].
Поясним и дополним нашу позицию, кратко рассмотрев требования к практике, предложенные в Проектах Выводов КМП ООН, в практике Международного Суда ООН и в трудах ученых, занимавшихся проблематикой обычного международного права. Многие из предложенных требований на самом деле являются предварительными условиями. Помимо этого, важно учесть, что многие из них пересекаются между собой, а последовательная теория может быть создана лишь в отсутствие таких пересечений. По крайней мере, следует стремиться к их минимизации.
Известность правила поведения государствам и иным субъектам международного права. Представляется, что известность является наиболее очевидным предварительным условием, поскольку от такой известности прямо зависит ответ на вопрос «Что выявлять?». Под государствами и иными субъектами международного права следует иметь в виду лишь тех, которые непосредственно участвуют (активно и пассивно) в создании международного обычая или в его выявлении. Правило должно быть известно в контексте деяний, посредством которых оно реализуется.
Относимость ситуации, по поводу которой возникает правило поведения, к сфере международных отношений. Когда мы говорим о требованиях к практике, мы уже подразумеваем релевантность соответствующей практики; если бы практика, а на более раннем этапе — правило поведения — не были релевантны, мы бы не стали осуществлять выявление международного обычая. Выходит, это предварительное условие.
Определенность правила поведения. Определенность означает, что из совокупности деяний субъектов международного права можно вывести правило поведения[41]. Однако точнее будет сказать, что практика должна быть мотивирована правилом поведения. Если такого правила нет, то нет и практики — это просто деяния, не имеющие никакого значения для формирования норм международного права. Итак, определенность — предварительное условие.
Распространенность и репрезентативность. Характеристика практики как общей предполагает, прежде всего, ее широкое распространение среди государств — это следует уже из самого термина. Принципиально важно, чтобы практика, будучи распространенной, была также репрезентативной. Исторически проблемой обычного международного права было то, что оно формировалось в угоду интересам государств, имеющих политическое или экономическое превосходство — прежде всего, западных государств (США, Великобритания) в XIX веке и первой половине XX века. Нормы ОМП формировались и признавались не только в отсутствие согласия других государств, но и при явной оппозиции[42]. Ситуация начала меняться в 60-х годах XX века, когда неоколониальные государства заняли большинство в Генеральной Ассамблее ООН и появилось правило о настойчиво возражающем государстве (persistent objector).
КМП ООН подчеркивает, что для признания этих требований соблюденными важно не всеобщее, а именно достаточно распространенное участие государств в практике.Что имеется в виду под достаточной распространенностью? Это количественный, качественный или смешанный критерий? КМП ООН уходит от ответа на поставленный вопрос, указывая, что требования распространенности и репрезентативности «не поддаются точным формулировкам, так как обстоятельства могут существенно отличаться от одного случая к другому»[43]. Такой ответ нельзя считать удовлетворительным, но поиски другого ответа выходят за рамки предмета настоящей работы. Представляется, однако, что речь идет о смешанном критерии, в котором количественная составляющая находится в дискреции правоприменителя, выявляющего обычай, а качественная отражает совокупность действий активно действующих государств, включая особо заинтересованных (англ.: specially-affected states), и пассивную практику иных государств (молчаливое согласие)[44].
Следует ли говорить о «широкой распространенности»? В английском варианте КМП ООН использует именно термин «widespread». Полагаем, что такой выбор обусловлен отсутствием аналога слова «распространенность», и это не влияет на содержание требования, которое неразрывно связано с требованием достаточности. Отсюда делаем вывод, что достаточная распространенность и есть, сама по себе, широкая распространенность.
Таким образом, распространенность и репрезентативность — требования к практике.
Повторяемость (повторение) практики. Недалеко от требования распространенности уходит требование повторяемости практики, которое иногда упоминается[45]. Действительно, обычай в обыденном понимании есть нечто, сложившееся из неоднократного применения; этот тезис является верным и для международного обычая. Однако следует признать, что, если практика распространенная (а тем более — репрезентативная), это само по себе означает, что она повторилась хотя бы несколько раз. К тому же, как отмечает М. Эйкхёрст, важнее количество государств, участвующих в практике, нежели количество деяний, образующих практику[46].
Таким образом, повторяемость практики не является н