Правовая природа типового двустороннего инвестиционного договора Российской Федерации / Legal basis of the bilateral investment model treaty of the Russian Federation

Аннотация:

В государствах — экспортерах инвестиций принято разрабатывать типовые соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Российская Федерация, несмотря на то, что является преимущественно государством, импортирующим инвестиции, разработала свое типовое инвестиционное соглашение, состоящее из двенадцати статей. В статье анализируется практика его применения.

Annotation:

In countries — exporters of investments made to develop model agreements on the encouragement and mutual protection of investments. The Russian Federation, despite the fact that the state is a predominantly importing investment, has developed its investment agreement model, consists of twelve articles. The article analyzes the practice of its application.

Об авторе: Данельян Андрей Андреевич, заведующий кафедрой государства и права Дипломатической академии МИД РФ, кандидат юридических наук, доцент

About the author: Andrei Danelyan, head of the State and Law Department for the Diplomatic Academy of the Russian Federation, PhD, Associate Professor

Ключевые слова: иностранные инвестиции, инвестиционный арбитраж, МЦУИС, типовое инвестиционное соглашение, ДИД.

Фото: pixabay.com

До 2001 года при заключении двусторонних инвестиционных договоров Россия руководствовалась типовым соглашением, утвержденным постановлением Правительства РФ от 11 июня 1992 г. №395 (в ред. постановления Правительства РФ от 26 июня 1995 г. №625)[1]. В настоящее время в нашей стране действует новая модель типового соглашения, утвержденная Постановлением Правительства от 9 июня 2001 г. № 456[2]. Указанное соглашение учитывает требования ВТО,  в него дважды вносились изменения постановлениями Правительства РФ от 11 апреля 2002 г. № 229[3] и от 17 декабря 2010 г. №1037[4].

Типовые соглашения, по своей сути, являются примерной формой для двусторонних инвестиционных договоров. Однако условия двусторонних инвестиционных договоров, заключенных с различными государствами даже на основе типового соглашения,  достаточно часто различаются. Это связано с тем, что заключению каждого двустороннего инвестиционного договора предшествуют переговоры двух государств. Согласованный в ходе этих переговоров текст договора отражает специфику двусторонних межгосударственных отношений.

Российская Федерация на сегодняшний день участвует в 74 соглашениях о поощрении и защите капиталовложений, из которых 13 были заключены в течение 1989-1990 г.г. Советским Союзом. Из этого числа соглашений до настоящего времени не ратифицированы и, соответственно, не действуют соглашения с Алжиром[5], Кипром[6], Нигерией[7], Польшей[8], Португалией[9], Словенией[10], США[11], Таджикистаном[12], Таиландом[13], Хорватией[14], Эквадором[15], Эфиопией[16].

В отношении соглашений с Кипром, Польшей, Хорватией и Эквадором Правительством РФ было предложено Государственной Думе РФ снять с рассмотрения вопрос о их ратификации в связи с несоответствием указанных соглашений реалиям сегодняшнего дня. Соответствующее постановление Государственной Думы было принято 21 мая 2008 г.[17]

На официальном сайте министерства иностранных дел Российской Федерации содержится справочная информация о заключенных  нашим государством двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений[18]. В указанной справочной информации, в частности, отмечается, что после утверждения 11 апреля 2002 г. новой модели российского типового соглашения был возобновлен переговорный процесс с зарубежными государствами по вопросу заключения ДИДов. В настоящее время «готовы к подписанию соглашения с Латвией (его подписание было заморожено по инициативе Госдумы в связи с проблемой русскоязычного населения в Латвии) и Марокко. Завершены переговоры по подписанию соглашений с Ираном, Намибией, Туркменистаном. Идут переговоры с Австралией, Азербайджаном, Бельгией и Люксембургом, Израилем, Малайзией, Мексикой, Мьянмой, Никарагуа, Перу, Румынией, Саудовской Аравией, Сингапуром, Тунисом. В перспективе предполагается проведение аналогичных переговоров с Австрией, Бразилией, Ганой, Исландией, Киргизией, ОАЭ, Оманом, Словакией, Финляндией, Чили»[19].

Как отмечается в той же справочной информации МИД РФ, переговоры по поводу заключения инвестиционных соглашений проходят непросто, поскольку необходимо найти такие решения, которые защитят наши экономические и политические интересы, будут учитывать специфику двусторонних отношений с каждой страной и не ухудшат инвестиционный климат страны.

В тоже время анализ содержания действующего российского типового соглашения и двусторонних инвестиционных договоров, заключенных Российской Федерацией с рядом государств на основании этого соглашения, вызывают определенные опасения у автора статьи, связанные с недостаточным, на его взгляд, отражением в тексте соглашения интересов России, как страны – импортера инвестиций.

Двусторонние инвестиционные договоры, заключенные Российской Федерацией после 2002 года, предусматривают возможность рассмотрения инвестиционных споров в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров, созданном в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 года (МЦУИС), а также предоставляют иностранным инвесторам право самостоятельно выбрать орган по рассмотрению споров, из тех, которые указаны в договоре. Такие положения содержатся в договорах, заключенных с Алжиром, Анголой, Арменией, Катаром, Китаем, Нигерией, Узбекистаном и др. Возможность рассмотрения инвестиционных споров в МЦУИС содержится и в некоторых договорах, заключенных до 2002 года. К числу таких договоров относятся договоры с США и Японией. Одновременно с этим некоторые договоры, заключенные примерно в тот же период времени с другими странами (КНДР, Таиланд, Словения и др.) не предоставляют инвесторам из этих стран возможность обратиться за разрешением инвестиционного спора в МЦУИС.

В результате складывается ситуация, при которой Россия приняла на себя разноплановые обязательства, касающиеся одного и того же вопроса – порядка разрешения споров между государством и иностранным инвестором. Эта ситуация на практике может привести к возникновению противоречий между отдельными международными договорами и к неблагоприятным последствиям для России, как страны принимающей иностранные инвестиции.

В настоящее время МЦУИС нельзя расценивать как справедливый, независимый и сбалансированный орган по разрешению инвестиционных споров, поскольку он защищает преимущественно права инвесторов. Вышеуказанные ДИДы создают потенциальную ситуацию, когда Россия может выступать в качестве ответчика в МЦУИС по искам иностранных инвесторов.

В качестве возражения этому аргументу кто-либо может заметить, что при заключении ДИДов Правительством России учитывается инвестиционный потенциал государств и их влияние на соответствующие секторы  нашей экономики. Так, едва ли можно рассчитывать на приток в Россию крупных капиталовложений из таких стран, как  Алжир, Ангола, Ливия, Нигерия, Узбекистан и т.п. Скорее, эти государства являются импортерами российских инвестиций. Однако на следует забывать, что механизм разрешения споров МЦУИС предусмотрен в договорах с такими странами, как США, Китай, Япония, инвесторы которых осуществляют крупные капиталовложения в экономику Российской Федерации. Насколько бы государство не старалось добросовестно исполнять принятые на себя обязательства, на практике полностью избежать разногласий и споров невозможно.

Озабоченность автора статьи по поводу деятельности международного инвестиционного арбитража разделяется так же некоторыми зарубежными специалистами в области инвестиционного права. Например, профессор Гас Ван Хартен (Канада) выступает последовательным критиком двустороннего инвестиционного договора, заключенного между Канадой и Китаем. По его мнению заключение указанного договора является наиболее важным событием, которое может негативно отразиться на суверенитете Канады, особенно его законодательной и судебной властях, из-за притока огромного количества китайских инвестиций в добывающий сектор экономики Канады. В одной из своих работ Гас Ван Хартен отмечает: «После того, как договор вступит в силу, все нынешние и будущие китайские инвесторы смогут защищать свои права за пределами Канады в непрозрачных экстерриториальных судах, которые не являются справедливыми и независимыми, как внутренние суды»[20].

Двусторонние инвестиционные договоры, бесспорно, должны учитывать специфику отношений с каждой страной. Они не могут писаться под копирку, определенные условия этих договоров могут и должны различаться. В то же время, по мнению автора статьи, отличия могут касаться таких вопросов, как режим осуществления капиталовложений, льготы и преимущества, предоставляемые иностранному инвестору и т.п. Например, российское типовое соглашение применяется к капиталовложениям, осуществленным после вступления его в силу (ст. 11). Однако некоторые ДИДы содержат в этой части условия, отличающиеся от типового соглашения. Так, договор с Великобританией применяется ко всем капиталовложениям, осуществленным до или после его вступления в силу (ст. 12); договор с Германией действует в отношении капиталовложений, которые были осуществлены инвесторами начиная с 25 октября 1955 г.; договор с Грецией  применяется ко всем капиталовложениям, осуществленным инвесторами начиная с 1 января 1976 г. (ст. 7); договор с Австрией применяется ко всем капиталовложениям, которые были осуществлены с 1 января 1956 г. или будут осуществлены после его вступления в силу (ст. 9) и т. д.

Однако, что касается порядка разрешения споров между государством и иностранным инвестором, в этом случае для всех двусторонних инвестиционных договоров может и должен быть предусмотрен единый механизм разрешения инвестиционных споров. Автор статьи исходит из того, что все инвесторы, независимо от государственной принадлежности, должны иметь равный доступ к открытой и независимой судебной системе для разрешения споров, включая споры с правительством принимающего инвестиции государства. Для достижения этой цели государство должно развивать и укреплять свою систему внутреннего правосудия, отвечающую требованиям открытости и независимости, а так же принципами справедливости и верховенства закона в интересах всех граждан и юридических лиц, в том числе иностранных инвесторов. Международные организации и международное бизнес-сообщество, в свою очередь, должно воздерживаться от продвижения международного инвестиционного арбитража. Вместо этого, они должно стремиться к урегулированию споров в духе сотрудничества и обращаться к судебным процедурам только в крайнем случае.

Использование инвестиционного арбитража для защита прав иностранных инвесторов не должно рассматриваться как самоцель, а должно учитывать общественные интересы. Механизм инвестиционного арбитража может представлять серьезную угрозу для способности правительства принимать решения в интересах общества в случае, например,  изменения социальной, экономической или экологической ситуации в стране, в связи с осуществлением иностранных капиталовложений.

Автор статьи полагает, что предусмотренный  большинством договоров, заключенных на основе прежней редакцией типового соглашения, механизм разрешения инвестиционных споров, согласно которого спор передавался в компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения или в арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), является более предпочтительным для нашего государства.

Следует задуматься о необходимости начала работы по изменению ст. 8 типового соглашения Российской Федерации в части, предусматривающей возможность разрешения инвестиционных споров в МЦУИС, а также по пересмотру уже заключенных двусторонних инвестиционных договоров в свете высказанной озабоченности, чтобы заменить или ограничить использование международного инвестиционного арбитража.

Список литературы:

1. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Алжирской Народной Демократической Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 10 марта 2006 г. [Электронный ресурс]. – URL:http://www.mid.ru/bdomp/spd_md.nsf/0/966463D3885018D743257E7500489CCA
2. Соглашение между Правительством Республики Кипр и Правительством Российской Федерации о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 11 апреля 1997 г. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.mid.ru/bdomp/spd_md.nsf/0/C9BDD2291738CE0B43257E750048C730 .
3. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Федеративной Республики Нигерии о взаимном поощрении и защите капиталовложений от 24 июня 2009 г. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.mid.ru/bdomp/spd_md.nsf/0/3F700179F4DF978A43257E7500489A5A .
4. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 2 октября 1992 г. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.businesspravo.ru/Docum/DocumShow_DocumIDhtml.
5. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Португальской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 21 июля 1994 г. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.mid.ru/bdomp/spd_md.nsf/0/22399876DE13C20B43257E750048CDE
6. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Словения о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 8 апреля 2000 г. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.mid.ru/bdomp/spd_md.nsf/0/D089D068C6E7EB5443257E7500489B53.
7. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенных Штатов Америки о содействии капиталовложениям от 3 апреля 1992 г. // Бюллетень международных договоров. – 1993. – № 9.
8. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Таджикистан о поощрении и взаимной защите инвестиций от 16 апреля 1999 г. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.mid.ru/bdomp/spd_md.nsf/0/159BEF5C9D9DB73D43257E750048C8E1.
9. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Таиланд о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 17 октября 2002 г. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.mid.ru/bdomp/spd_md.nsf/0/0E9FCA2FD1805DB243257E750048994B.
10. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Хорватии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 20 мая 1996 г. [Электронный ресурс]. – URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/3404.
11. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Эквадор о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 25 апреля 1996 г. [Электронный ресурс]. – URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/3408.
12. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Федеративной Демократической Республики Эфиопия о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 10 февраля 2000 г. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.mid.ru/bdomp/spd_md.nsf/0/6F8B8A1AA533E9BA43257E7500489B01.
13. Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 21.05.2008г. о снятии с дальнейшего рассмотрения в связи с отклонением Президентом Российской Федерации Федерального закона «О ратификации Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша о поощрении и взаимной защите капиталовложений» и Федерального закона «О ратификации Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр о поощрении и взаимной защите капиталовложений» [Электронный ресурс]. – URL: http://www.duma.gov.ru/news/273/57367/?sphrase_id=1810504.
14. Данельян А.А. Практика применения российского типового соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений // Право и государство: теория и практика. – 2016. – № 1 (133). – С. 71–73.
15. Данельян А.А. «Зонтичные оговорки» в двусторонних инвестиционных договорах // Аграрное и земельное право. – 2015. – № 10 (130). – С. 103–108.
16. Данельян А.А. Международно-правовые гарантии возмещения убытков в ходе осуществления иностранной инвестиционной деятельности // Аграрное и земельное право. – 2014. – №3 (111). – С. 85–90.
17. Данельян А.А. Иностранные инвестиции: некоторые аспекты взаимодействия международного и национального права // Евразийский юридический журнал. – 2011. – № 8 (39). – С. 57–60.
18. Van Harten G. Why rush Canada-China investment deal? [Электронный ресурс]. – URL:  http://www.torontosun.com/2012/10/16/why-rush-canada-china-investment-deal.

[1] Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 27. Ст. 2585.

[2] Собрание Законодательства Российской Федерации. 2001. № 25. Ст. 2578.

[3] Собрании законодательства Российской Федерации. 2002. № 15. Ст. 1445.

[4] Собрании законодательства Российской Федерации. 2010. № 52 (часть I). Ст. 7137.

[5] Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Алжирской Народной Демократической Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 10 марта 2006 г. [Электронный ресурс]. – URL:   http://www.mid.ru/bdomp/spd_md.nsf/0/966463D3885018D743257E7500489CCA (дата обращения — 06.08.2014).

[6] Соглашение между Правительством Республики Кипр и Правительством Российской Федерации о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 11 апреля 1997 г. [Электронный ресурс]. – URL:  http://www.mid.ru/bdomp/spd_md.nsf/0/C9BDD2291738CE0B43257E750048C730  (дата обращения — 10.07.2015).

[7] Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Федеративной Республики Нигерии о взаимном поощрении и защите капиталовложений от 24 июня 2009 г. [Электронный ресурс]. – URL:  http://www.mid.ru/bdomp/spd_md.nsf/0/3F700179F4DF978A43257E7500489A5A  (дата обращения — 10.07.2015).

[8] Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 2 октября 1992 г. [Электронный ресурс]. – URL:  http://www.businesspravo.ru/Docum/DocumShow_DocumID_54142.html  (дата обращения — 10.07.2015).

[9] Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Португальской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 21 июля 1994 г. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.mid.ru/bdomp/spd_md.nsf/0/22399876DE13C20B43257E750048CDE2  (дата обращения — 10.07.2015).

[10] Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Словения о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 8 апреля 2000 г. [Электронный ресурс]. – URL:  http://www.mid.ru/bdomp/spd_md.nsf/0/D089D068C6E7EB5443257E7500489B53  (дата обращения — 10.07.2015).

[11] Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенных Штатов Америки о содействии капиталовложениям от 3 апреля 1992 г. // Бюллетень международных договоров. – 1993. – № 9.

[12]  Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Таджикистан о поощрении и взаимной защите инвестиций от 16 апреля 1999 г. [Электронный ресурс]. – URL:  http://www.mid.ru/bdomp/spd_md.nsf/0/159BEF5C9D9DB73D43257E750048C8E1  (дата обращения — 10.07.2015).

[13] Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Таиланд о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 17 октября 2002 г. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.mid.ru/bdomp/spd_md.nsf/0/0E9FCA2FD1805DB243257E750048994B (дата обращения — 10.07.2015).

[14] Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Хорватии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 20 мая 1996 г. [Электронный ресурс]. – URL:  http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/3404  (дата обращения — 10.07.2015).

[15] Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Эквадор о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 25 апреля 1996 г. [Электронный ресурс]. – URL:  http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/3408  (дата обращения — 10.07.2015).

[16] Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Федеративной Демократической Республики Эфиопия о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 10 февраля 2000 г. [Электронный ресурс]. – URL:  http://www.mid.ru/bdomp/spd_md.nsf/0/6F8B8A1AA533E9BA43257E7500489B01  (дата обращения — 10.07.2015).

[17] См: Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 21.05.2008г. о снятии с дальнейшего рассмотрения в связи с отклонением Президентом Российской Федерации Федерального закона «О ратификации Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша о поощрении и взаимной защите капиталовложений» и Федерального закона «О ратификации Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр о поощрении и взаимной защите капиталовложений» [Электронный ресурс]. – URL: http://www.duma.gov.ru/news/273/57367/?sphrase_id=1810504 (дата обращения — 10.07.2015).

[18] Двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений (справочная информация)

[Электронный ресурс]. – URL: http://archive.mid.ru//bdomp/Ns-dipecon.nsf/4d5db17578e45d4143256a0c003fb9a9/41a4ca949cf9487ec32575cc002ceeab!OpenDocument (дата обращения — 10.07.2015).

[19] Там же.

[20] Van Harten G. Why rush Canada-China investment deal?  [Электронный ресурс]. – URL:  http://www.torontosun.com/2012/10/16/why-rush-canada-china-investment-deal (дата обращения — 10.08.2015).