Теория и практика современного международного права относительно проблемы принудительного изъятия иностранной собственности
Theory and practice of contemporary international law regarding the problem of forced removal of foreign ownership
Аннотация: Международной практике известны различные формы принудительного изъятия иностранной собственности: «национализация», «экспроприация», «реквизиция», «конфискация» и др. При отсутствии четкого и ясного определения правового содержание данных понятия их объединяет одно юридическое содержание: лицо, осуществляющее инвестиционную деятельность в условиях чужого государства, не добровольно, а вынужденно лишается своих капиталов и дивидендов. В последние десятилетия наблюдается тенденция роста косвенных форм национализации или экспроприации, которые означают скрытое, постепенное вторжение в право собственности, что уменьшает ценность инвестиции.
Ключевые слова: национализация, экспроприация, косвенная национализация, государственный суверенитет, компенсация, политические риски.
Annotation:
International practice there are various forms of forced removal of foreign ownership, «nationalization», «expropriation», «requisition», «confiscation» and others. In the absence of a clear and explicit definition of the legal content of these concepts have one thing in legal content: the person performing investment activities in conditions of a foreign state, not willingly, but were forced to forfeit their capital and dividends. In recent decades, there is a tendency of growth of indirect forms of nationalization or expropriation, which means hidden, gradual invasion of the right to property, which reduces the value of the investment.
Key words: nationalization, expropriation, nationalization indirect, state sovereignty, compensation, political risks.
Проблемы национализации и других аналогичных принудительных форм изъятия иностранной собственности и иностранных инвестиций, никогда не теряли своей актуальности и остаются актуальными как в России, так и во многих других странах. И особо добавлю, что в будущем в условиях глобальных, региональных, национальных экономических катаклизмов возможное применение национализации, экспроприации, конфискации, реквизиции и других известных, а то еще неизвестных, форм лишения прав на собственность не то что не исключаются, а, наоборот, усиливается. Такова логика взаимоотношений государства и бизнеса.
Практически ровно пятьдесят лет назад вышла в свет книга Г. Е. Вилкова «Национализация и международное право». Все эти десятилетия эта концептуальная для своего времени монография остается единственным русскоязычным исследованием такого рода в данной научно-практической сфере. В своей книге Г. Е. Вилков дал определение национализации в общем смысле, назвав ее как переход частной собственности в государственную. Объектом национализации может быть частная собственность собственных и иностранных граждан, а также лиц без гражданства. Современная (на начало шестидесятых годов прошлого века – А.Д.) доктрина международного права считает, как писал Г. Е. Вилков, что национализация, экспроприация и другие подобные им меры изъятия иностранной собственности не являются нарушением международного права[1].
Но за последние полвека многое изменилось в теории и практики международного права относительно национализации и других форм принудительного изъятия иностранной собственности.
Международно-правовая наука не стояла на месте, в том числе и в исследуемой области. Изучение эволюции международного инвестиционного права показывает, что особенностью последних десятилетий является то, что более активно применяются не прямые, а косвенные, так называемые ползучие формы принудительного изъятия иностранной собственности.
Сегодня при массированном допуске крупного иностранного капитала в Россию и другие страны СНГ во весь рост встает вопрос о публичных интересах и обеспечении приоритета общества и государства в целом, его безопасности и стабильности, как тогда же в шестидесятые годы XX в. Но в отличие от тех времен проблема обостряется еще и тем, что в результате глубоко эшелонированной политики западных компаний по слиянию и поглощению ведущих национальных предприятий происходит не только потеря целых отраслей, но и утрата всего технологического потенциала и даже национального суверенитета.[2]
Темпы привлечения иностранных инвестиций в Россию и другие страны СНГ приводят к увеличению количества международных инвестиционных споров, связанных в том числе с принудительным изъятием иностранных инвестиций. Это тогда, когда иностранным инвесторам в соответствии с национальными законодательствами и заключенными международными инвестиционными договорами созданы более выгодные положение в наступивших и возможных спорах с обязательным привлечением международно-арбитражного механизма. Что вполне чревато для национальных интересов России и других стран Содружества.
Национализация часто связана политическими рисками в странах с неустойчивой политической и экономической системами каковыми, в принципе, являются, в той или иной степени, все страны СНГ. Риск всегда присутствует в иностранной инвестиционной деятельности, является ее характеристикой. Самая важная категория рисков, которые непосредственным образом связаны с национализацией инвестиций – это некоммерческие (политические) риски[3].
В энциклопедическом понимании национализация (англ. nationalization, франц. nationalization, нем. nationalisierung) означает переход частной собственности в собственность государства, народа, нации, т.е. превращение частного имущества в национальное достояние). В толковом словаре русского языка С. И. Ожегова под национализацией понимается принудительное отчуждение, изъятие собственности[4]. В самом общем виде под национализацией понимается изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передача в собственность государства[5].
Первыми широко известными случаями национализации в современном ее понимании являются акты национализации, осуществленные во Франции во время Великой французской буржуазной революции в конце XVIII века, а затем в Германии в 1872 г. Но они не идут ни в какое сравнение с тем, что произошло в следующем веке. Именно век XX стал самым насыщенным относительно национализации столетием, который вошел в историю цивилизации глобальными, невиданными до сих пор, революционными событиями во всём мире, сопровождающимися актами массовой национализации в России, Восточной Европе, Азии и Африке, а также в Латинской Америки.
Развивающиеся государства под видом экономических реформ в середине прошлого века проводили очевидную конфискацию имущества иностранного инвестора или ее действия были направлены на лишение прав собственности без соответствующей компенсации. Но большинство государств, признавая право государства на национализацию, предпринимают меры к защите интересов собственников при ее осуществлении. Такими мерами могут быть, например, требование о предоставлении быстрой адекватной компенсации за национализированное имущество иностранцев, отказ в признании за государствами права на национализированное имущество, находящееся за границей, и др.[6]
В мировой практике встречаются различные формы национализации. Полная или сплошная национализация крупной и средней частной собственности, в том числе, принадлежавшей иностранному капиталу была проведена Советской Россией в 1918 году. Такого рода государственные мероприятия по принудительному изъятию крупной и средней промышленности сопровождали так называемые народно-демократические революции в странах Восточной Европы после завершения Второй мировой войны.
Выборочные акты национализации отраслей экономики или отдельных крупных объектов были проведены в Мексике в 1938г. (нефтяная промышленность), в Египте в 1956 г. (Суэцкий канал), во Франции в 1982 г. (банковская система). В Англии после Второй мировой войны были национализированы угольная, сталелитейная и другие отрасли.
Именно Советская Россия была первым государством, которое, как пишет Дж. Уайт, не только ввело в обиход совершенно незнакомое в то время слово «национализация», но и на практике показало всему миру, что это значит. Большевистский декрет 1918 г. национализировал все более или менее крупные предприятия в стране, в том числе принадлежавшие иностранному капиталу[7]. Впоследствии в ходе новой экономической политики зарубежные инвесторы, ведущие широкую инвестиционную деятельность в нашей стране на основе концессионных соглашений, еще раз потерпели фиаско.
Причем в 30-40-е годы ХХ в. известные международные арбитражные суды вынесли достаточное количество решений о необходимости выплаты компенсации западным концессионерам в 20-е годы во времена НЭП, но СССР недвусмысленно отказался их исполнять. Интересно, что многие из западных фирм, которые сейчас выступают в качестве инвесторов на территории России, в свое время уже лишились своих капиталов, что, кстати, лишний раз доказывает актуальность данного вопроса.[8]
Понятие «национализация» приобрело в России устойчивое значение, начиная с 1917, но сам термин как юридическая категория не использовался ни в Основах гражданского законодательства (1961 и 1991 гг.), ни в Гражданском кодексе (ГК) 1964 г. и закрепился в гражданском праве только с начала 1990-х гг. Ст. 235 действующего Гражданского кодекса Российской Федерации определяет национализацию как «обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц», и устанавливает необходимость возмещения стоимости этого имущества и других убытков согласно ст. 306 кодекса.
Национализация с точки зрения российского права – это государственно-властный акт, направленный на принудительное прекращение права частной собственности на определенные имущественные комплексы и (или) права частного участия в долях и капиталах организации и возникновении права собственности на это имущество (право участия в долях и капиталах) у государства, как правило, в экстремальных условиях (революции, войны, кризис и т.д.).
В теории и практике международного права вплоть до последней четверти прошлого века право государств на национализацию (экспроприацию) собственности иностранных юридических и физических лиц было одним из наиболее дискуссионных вопросов. Обусловлено это тем, что прекращение инвестиционной деятельности в результате принудительного изъятия капиталовложений принимающим государством представляет наибольшую угрозу для иностранного инвестора. В настоящее время право государства на национализацию (экспроприацию) начали признавать повсеместно. Это результат многолетнего развития международного инвестиционного права.[9]
Следует отметить, что еще в середине XX века международное право признавало, что национализация относится к внутренней компетенции государства, международный орган не может обсуждать меры по национализации иностранных инвестиций. В 1951 г. это положение нашло подтверждение в решении Международного суда ООН, который признал себя некомпетентным рассматривать жалобу правительства Великобритании в связи с национализацией Ираном Англо-Иранской нефтяной компанией. Но в связи с этим, на наш взгляд, трудно согласиться с точкой зрения, что международное право не регулирует и не может регулировать отношения собственности, возникающие между государством и частными физическими лицами[10].
Для правовой характеристики принудительных мер изъятия иностранной собственности отсутствует единая общепринятая терминология в сфере международного права, что требует внести ясность в понятийный аппарат. Чтобы избежать двусмысленной трактовки понятий «национализация», «экспроприация», «реквизиция», «конфискация», необходимо четко и ясно определить правовое содержание данных определений. Дело в том, что юридическая природа данных понятий различна, поскольку речь идет о неодинаковых формах и способах ограничения и аннулирования права собственности. Но все эти понятия объединяет одно юридическое содержание: лицо, осуществляющее инвестиционную деятельность в условиях чужого государства, не добровольно, а вынужденно лишается своих капиталов и дивидендов. Как уже отмечалось выше, в последние десятилетия более активно применяются не прямые, а косвенные, так называемые ползучие формы принудительного изъятия иностранной собственности. Тем не менее, национализация, как прямая форма изъятия иностранной собственности, не теряет своего научно-практического значения. Более того не исключено, что ее значение по мере развития международных инвестиционных отношений может возрастать.
Мнения юристов-международников по проблемам принудительного изъятия иностранной собственности сильно различаются. В частности, Р. Огуст различает национализацию и экспроприацию по критерию наличия или отсутствия компенсации. При уплате компенсации речь идёт о национализации, – утверждает ученый, а при её отсутствии – об экспроприации[11]. Экспроприация в той или иной форме признается и осуществляется, по мнению С. Фридмана, всеми государствами как в отношении собственности своих граждан, так и в отношении собственности иностранцев, находящейся на их территории.[12]
Сеульская конвенция 1985 г. определяет экспроприацию как «любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения, за исключением общеприменимых мер недискриминационного характера, обычно принимаемых представительствами, с целью регулирования экономической деятельности на своей территории».[13]
Европейский Суд по правам человека полагает[14], что действие государства следует признавать экспроприацией, когда инвестор определённо и полностью лишается своего права собственности на имущество. Если он не был лишён прав, но их содержание было существенно умалено, и подобная ситуация не является необратимой, то подобное нарушение не является нарушением статьи 1 Протокола 1 от 20 марта 1952 г. к Конвенции о защите прав человека и основных свобод[15]. К подобному выводу пришёл и арбитраж МЦУИС в деле Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania (CaseNo. ARB/94/2)[16].
Д. Карро и П.Жюйар уверены в том, что экспроприация является результатом административной меры, национализация вытекает из законодательного акта, а конфискация представляет собой меру ответственности (санкцию). Экспроприация проводится, продолжают они, под контролем судебных органов, в то время как национализация часто оказывается вне всякого контроля. Несовпадение этих процедур отражает экономическую и правовую реальность. Экспроприация направлена на собственность отдельных лиц; национализация – на совокупную собственность, которая необязательно индивидуализирована. Первая нацелена на удовлетворение общественно полезной потребности, имеющей местное значение; национализация – на удовлетворение общественно полезной потребности общенационального значения. Эти различия имеют значение в гражданско-правовой сфере, они не возникают в других сферах, в которых есть экспроприация, но нет национализации. Понятие национализации здесь является составной частью понятия экспроприации, – считают французские специалисты.[17].
«В прежних работах по международному праву единому акту изъятия частной собственности придавалось политическое значение, и применяемый для описания этого процесса термин «экспроприация», таким образом, подчеркивал его конфискационную и противоправную природу, – пишет М. Сорнараджа. Но с принятием того, что для совершения таких актов изъятия существовали экономические мотивы, и признания этих актов законными термин «экспроприация» был заменен на термин «национализация».[18]
Дефиниции «экспроприация» и «национализация» часто используются как отличные друг от друга термины, однако понятие «национализация» является частью более широкого понятия «экспроприация», – считает Д. Харрис.[19]
Другие ученые к «национализации» и «экспроприации» относятся как к взаимозаменяемым понятиям, хотя, при этом обращают отдельное внимание на то, что государства употребляют то или иное понятие в зависимости от их отношения к собственности иностранцев, подлежащей принудительному изъятию. [20]
По мнению М. М. Богуславского: «Национализацию как общую меру государства по осуществлению социально-экономических изменений следует отличать от экспроприации как меры по изъятию отдельных объектов в собственность государства…»[21].
В ряде двусторонних соглашений наряду с термином «национализация» и «экспроприация» используется и слово «реквизиция», которому придается сходное значение.
По-нашему мнению, экспроприация и национализация – это схожие формы восстановления государственной собственности.
Между тем, делаются попытки провести различие между экспроприацией и национализацией. В оценке риска национализации выделяют одну тонкость: в любой стране власти никогда не обозначают возможности национализации или экспроприации. Как следствие, ни в одном документе юридически точно не определяется, чем национализация отличается от конфискации.
Кстати, Договор к Энергетической Хартии(ДЭХ) в пункте 1 статьи 13 определяет понятие «экспроприация» как включающее национализацию.
Между прочим, в западной специальной научной литературе преобладает мнение о том, что все виды принудительного изъятия собственности, влекущего прекращение права собственности частных лиц следует определять одним общим термином – экспроприацией.
Смешение понятий экспроприации, национализации, муниципализации, огосударствления, социализации и пр. имеет двоякую природу для внутреннего права России. С одной стороны, это вызвано путаницей понятий, до сих пор существующих в мировой доктрине и практике. С другой стороны, данное смешение вызвано историческими причинами, а именно, способом проведения национализации на территории России[22].
Согласно международно-правовой доктрине и международной договорной практике принудительное изъятие иностранной собственности требует соблюдения ряда принципиальных условий[23]: 1) в публичных целях; 2) на недискриминационной основе; 3) с выплатой компенсации; 4) в соответствии с установленным национальным законодательством порядке.
Резолюция 1803 (XVII) Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1962 г. «Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами» указывается на существование принципа соответствующей компенсации за национализированную собственность. В пункте 4 устанавливает, что «национализация, экспроприация или реквизиция должны основываться на соображениях или мотивах общественной пользы, безопасности или национальных интересов, которые признаются более важными, чем чисто личные или частные интересы как граждан, так и иностранцев. В этих случаях уплачивается соответствующая компенсация согласно правилам, действующим в государстве, которое принимает эти меры в осуществление своего суверенитета, и в соответствии с международным правом…».
Что касается арбитража, то Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), действующей в соответствии с Вашингтонской конвенции 1965 г. «Об урегулировании инвестиционных споров между государством и юридическими и физическими лицами других государств» в решении по делу Compania del Desarrollo de Santa Elena, S.A. против Республики Коста-Рика констатировал, что согласно международному праву принимающее государство вправе экспроприировать иностранную собственность в пределах своей территории в общественных целях и при условии выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации.[24]
Итак, институт национализации уже утвердился в современном международном праве, как общепризнанный принцип и как часть принципа суверенитета, который признают все государства. Но вот по поводу принципа компенсации имеются разногласия.
Вопрос о компенсации при осуществлении национализации и других форм изъятия иностранной собственности продолжает оставаться острым и неопределенным в современном международном праве.
В доктрине международного права по вопросу о компенсации за национализированное имущество иностранцев существуют два основных противоположных подхода. Представители первого подхода полагают, что в международном праве отсутствуют какие-либо нормы или принципы, обязывающие национализирующее государство предоставлять иностранным гражданам компенсацию в случае национализации их имущества. Национализирующее государство ничем не обязано им, кроме тех обязательств, которые вытекают из самого акта о национализации. Представители второго подхода исходят из необходимости выплаты быстрой и адекватной компенсации за национализируемое имущество в соответствии с формулой Халла.
На основе формулы Халла международно-правовой доктриной был разработан стандарт о «достаточной, действенной и незамедлительной компенсации» за национализированное имущество. Предыстория этой господствующей на Западе доктрины такова. В 1938 году возник спор между США и Мексикой по поводу национализации нефтяных месторождений, находившихся в собственности иностранных, в том числе американских компаний. Госсекретарь Халл потребовал, чтобы Мексика незамедлительно заплатила инвесторам США за их экспроприированные нефтяные концессии, он просто применил правила, которые правительства США и западноевропейских государств использовали в отношениях между собой не один десяток лет.
Впоследствии международные суды также применяли эти нормативы к делам между государствами Европы и Северной Америки, за небольшими исключениями, а также в ходе прекращения нефтяных концессий на Ближнем и Среднем Востоке.
Государства – импортеры капитала в Азии, Африке и Латинской Америке долгое время не воспринимали этот стандарт. Они выступают за то, что вопросы права собственности, прежде всего, являются прерогативой национального законодательства, которое может допускать изъятие собственности иностранных инвесторов, например, по цене ниже рыночной. Этот аргумент использовался в продолжающихся спорах вокруг иностранных инвестиций в Латинской Америке, массовых национализаций в освободившихся от колониального режима странах Азии и Африки.
В свое время вплоть до 70-х годов прошлого века формула К. Халла получила довольно широкое распространение. На этом основании ряд учёных полагают, что правило о выплате быстрой, адекватной и эффективной компенсации при экспроприации представляет собой обычную норму международного права. На наш взгляд, такой вывод является преждевременным и не подтверждается некоторыми обстоятельствами. Особенно следует отметить, международная арбитражная практика уже конкретно начала отходить от незыблемости этого западного стандарта.
Некоторые ученые, например М. Дольцер, ссылаются на большинство голосов, поданных за Новый международный экономический порядок (НМЭП) в Генеральной Ассамблее ООН, как на свидетельство того, что международное право не требует полной компенсации и что, это лишний раз говорит об отсутствии достаточной поддержки формулы Халла для признания ее нормой международного обычного права. Однако решения международных политических организаций, особенно принимаемые большинством, представляющим одну группу экономических интересов, не могут создавать новую международную норму или изменять уже сформулированную в теории и практике международного права. И поскольку государства это понимают, они поддаются соблазну занимать на политических форумах якобы правовую позицию, которая, как им известно, не имеет никаких политических последствий. Поэтому большинство международных арбитражных судов, рассматривавших данную проблему, отвергают резолюции по НМЭП в качестве надежного источника международного обычного права.
В новом издании справочника Оппенгейма указывается также, что формула Халла, как предусматривающая абсолютный стандарт, утратила свое первоначальное значение и изменилась под влиянием острых дискуссий вокруг этой доктрины: «Возникает вопрос, представляют ли эти элементы отдельную и необходимую часть стандарта компенсации, требуемого международным правом, или они всего лишь соображения, которые необходимо учитывать (возможно, наряду с другими) в оценке того, отвечает ли компенсация некоторому гораздо более широкому стандарту, предусматривающему, например, что компенсация должна быть «справедливой», «равной» или «надлежащей».
К противникам отнесения формулы Халла к обычным нормам международного права можно отнести многих учёных (R. Dolzer, I. Foighel, O. Schachter и др.)[25].
В принятых в последнее время арбитражных решениях принцип незамедлительной, достаточной и действительной компенсации не получил поддержки. Три арбитражных рассмотрения по вопросу ливийской нефти не внесли ничего сколько-нибудь существенного в этот спор. В спорах по «Тексако» и «Бритиш Петролеум» была сделана ссылка на возможность полной компенсации, однако перед этим сформулирован вывод о незаконности национализации. В деле «Бритиш Петролеум» судья Ларерген заявил, что полная компенсация не является нормативом, применимым к законным национализациям. В деле о компании «Лиалко» арбитр утверждал, что стандарт Халла заменен стандартом «удобной и достаточной компенсации». В арбитражном деле «Аминойл», где рассматривалась деятельность, связанная с сектором энергетики, поддержан такой стандарт компенсации, который составляет сумму, меньшую, чем полная компенсация.
Отдельно остановимся на одном из арбитражных решений по претензии «Эбрахаими», поддержавшем стандарт надлежащей компенсации. Председателем Трибунала был профессор Аранхио-Руис. Трибунал отмечал, что «хотя международное право несомненно закрепляет обязательство предоставлять компенсацию за изъятую собственность, теория и практика международного права не подтверждают вывод о том, что норматив о незамедлительной, достаточной и действительной компенсации является отражением стандарта международного права». Далее в своем постановлении Трибунал в качестве отправной позиции при определении стоимости компенсации рассматривал полную компенсацию. Трибунал отметил: «С учетом мнений теоретиков права, арбитражной практики и прецедентов принятых трибуналами решений трибунал считает, что после надлежащей оценки полной стоимости собственности назначаемая сумма компенсации должна представлять собой надлежащее отражение соответствующих фактов и обстоятельств в каждом конкретном случае»[26].
В итоге при расчете компенсации по делу «Эбрахаими» Трибунал вычел из причитающейся суммы компенсации «негативный «гуд-вилл», с тем чтобы «принять во внимание конкретные обстоятельства каждого дела». Это решение еще более запутывает данную международно-правовую норму, так как полная и безусловная компенсация Трибуналом рассматривается как отправная точка для изучения вопроса о компенсации, которую следует выплатить. Затем сумма компенсации сокращается в свете конкретных обстоятельств, связанных с национализированными иностранными инвестициями.
Отметим, что определение справедливой компенсации в каждом конкретном случае должно определяться с учетом всех обстоятельств. Представляется, что правило определения справедливой компенсации не говорит о том, что во всех случаях компенсация должна быть выплачена. Если при оценке иностранной собственности, в том числе размера инвестиций, будет доказано, что размер полученной не реинвестированной прибыли превышает все затраты (то есть, инвестиции носили эксплуатационный характер), а также данные инвестиции причинили ущерб национализировавшему государству, то компенсация может справедливо не выплачиваться, поскольку сумма возмещения может быть зачтена в покрытие убытков национализировавшего государства.
В разделе 4 Руководства Всемирного банка по режиму для прямых иностранных инвестиций 1992 г. раскрывается содержание компенсации за национализированное (экспроприированное) имущество. Так, компенсация является:
- адекватной, если она основана на справедливой рыночной стоимости актива на дату, предшествующую принятию решения об экспроприации (или накануне, когда подобное решение стало известно общественности);
- эффективной, если она выплачивается в валюте инвестирования (если валюта является конвертируемой), или в другой валюте, указанной как свободно конвертируемой МВФ, или в другой валюте с согласия инвестора;
- быстрой, если она выплачивается без задержки. В исключительных случаях, когда государство испытывает сложности финансового характера, оно может выплатить компенсацию в рассрочку в течение короткого периода времени, который не должен превышать пять лет с момента экспроприации, с условием уплаты процентов.
В этих случаях в Руководство Всемирного банка по режиму для прямых иностранных инвестиций 1992 г. предусматривается методика определения размера компенсации. Если не было достигнуто между иностранным инвестором и государством соглашения о стоимости национализируемого актива, то она должна соответствовать сумме, которую заинтересованный покупатель готов был бы заплатить продавцу, учитывая характер инвестиций и обстоятельства, которые могут появиться в будущем.
Международные двусторонние договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций являются центральными элементами правового регулирования частноправовых и публично-правовых отношений в рассматриваемой сфере[27].
В международных договорах государства обязуются не национализировать, не реквизировать иностранную собственность в обычных ситуациях. В исключительных случаях государство вправе в принудительном порядке, закрепленном в законодательстве, изымать иностранные инвестиции при условии выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации. Международные соглашения предусматривают право инвестора обратиться в суд или другой независимый орган для проверки стоимости экспроприированного имущества.
Остановимся отдельно на косвенных формах национализации или экспроприации (особенно «ползучей» экспроприация, при которой инвестора лишают его имущества с помощью серии враждебных действий), которые в последние десятилетия среди форм изъятия собственности иностранных инвесторов представляют наибольшую опасность.
«Ползучая экспроприация», на наш взгляд, означает скрытое, постепенное вторжение в право собственности, что уменьшает ценность инвестиции. При таких случаях правовой титул на собственность формально сохраняется у инвестора, но права на самостоятельное использование собственности ограничиваются в результате государственного вмешательства.
Современное международным право такого рода действия государства не запрещается, если оно опять же проводится страной-реципиентом в общественных (публичных) целях, в установленном законом порядке, недискриминационным образом и с предоставлением компенсации. При этом необходимо выяснить критерии, позволяющие определить неправомерное изъятие собственности: степень вмешательства в право собственности; характер правоприменительных мер, то есть цель и обстоятельства правительственной меры; неудовлетворение разумных ожиданий иностранного инвестора и т.д. Кстати, в последние годы в международном инвестиционном арбитраже особое значение имеют так называемые меры разумного государственного вмешательства в иностранный инвестиционный проект.
Из международной арбитражной практики известны дела, в которых согласно решению арбитражного суда меры государственного регулирования попадают в категорию косвенной экспроприации.
По этому вопросу, Дольцер отмечает, что, «ползучая экспроприация» предполагает наличие намеренной стратегии со стороны государства, которая может вызывать негативную моральную оценку.[28]
Двусторонние инвестиционные соглашения содержат краткие и общие положения о косвенной экспроприации, которые фокусируются на результате государственных мер и не затрагивают вопросы различия между мерам регулирования, за которые полагается, и мерами, за которые не полагается компенсация. Например, соглашения, заключенные Францией, содержат ссылку на «меры по экспроприации или национализации или любые другие меры, результатом которых было бы прямое или непрямое лишение собственности». Соглашения Великобритании предусматривают, что экспроприация также включает в себя меры, «которые имеют результат, эквивалентный национализации или экспроприации». Другие соглашения, как некоторые из тех, которые заключила Швеция, также содержат формулировку «какие-либо прямые или непрямые меры» или «любые другие меры, имеющие такую же природу или такой же результат в отношении иностранных инвестиций». Бывшее модельное двустороннее инвестиционное соглашение США упоминает, «меры, соответствующие экспроприации или национализации». Несколько соглашений США содержат более конкретные положения: «любые другие меры или серии мер, прямые или непрямые, соответствующие экспроприации (включая налогообложение, обязательную продажу всех или части инвестиций или уменьшение объема прав или лишение права управления ими, контроль экономической стоимости…».
На положения международных договоров опирается международная судебная практика. Так, в деле Литгоу против Соединённого Королевства (Lithgow Case)[29] Европейский Суд по правам человека подчеркнул, что национализация собственности без разумного возмещения будет при нормальном положении вещей представлять собой несоразмерное вмешательство, которое не может рассматриваться как соответствующее статье 1 Протокола 1 от 20 марта 1952 г. к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которой каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишён своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.
Сегодня очень важное значение среди косвенных норм изъятия иностранных инвестиций имеет гарантия перевода за границу платежей, полученных иностранным инвестором[30] в ходе осуществления инвестиционной деятельности на территории другого государства свободное осуществление репатриации дохода и капитала, обеспечение иностранных обязательств в иной валюте и приобретение сырья и запасных частей за рубежом считается принципиально важным для иностранного инвестора. Поэтому государства-экспортеры капитала традиционно выступают за неограниченную свободу инвесторов осуществлять денежные операции, которые в совокупности именуются «переговорами». Они стремятся получить широкие, неограниченные гарантии в отношении денежных переговоров.
Диаметрально противоположное отношение к этой проблеме наблюдается в большинстве развивающихся стран. Хронические трудности, связанные с платежными балансами в этих государствах, и их потребность в сохранении иностранной валюты для оплаты жизненно важных импортных товаров и услуг существенным образом сокращают их способность и готовность предоставлять иностранным инвесторам неограниченное право осуществлять денежные переводы. В силу этих факторов в большинстве развивающихся стран действуют законы, ограничивающие обмен валюты и переводы валюты за границу путем различных изъятий.
По мнению некоторых специалистов, эту гарантию переводов инвестиционных платежей вообще следует поставить, с практической точки зрения, на первое место в связи с косвенными формами изъятия иностранных инвестиций. Если исходить из того, что национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, гарантия переводов капитала и прибылей связана с повседневной инвестиционной деятельностью и составляет «сердцевину соглашения».[31] Выделение условий международных двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций, относительно перевода платежей иностранному инвестору, в отдельную группу, связано с тем, что в большинстве стран сохраняют свое действие различные валютные ограничения. Кроме того, по мнению специалистов в области регулирования иностранных инвестиций, сильные ограничения в переводе сумм, связанных с инвестициями, в иностранную валюту могут быть приравнены по своей эффективности к мерам по национализации и экспроприации инвестиций.
В последние годы наблюдается четкая тенденция роста инвестиционных споров в международных институциональных арбитражных судах и арбитражных судах ad hoc, в том числе по фактам экспроприации и другим формам принудительного изъятия иностранных инвестиций. Указанные международно-правовые механизмы разрешения инвестиционных споров составляют международный инвестиционный арбитраж.
В любом современном инвестиционном контракте содержится оговорка о передаче споров, связанных с ним, на разрешение международного инвестиционного арбитража. При этом основная роль принадлежит специализированному арбитражу МЦУИС. Вашингтонская конвенция 1965г., на основании которой создан МЦУИС, ратифицирована более 140 странами.
В последние годы против развивающихся стран поданы около 30 международных арбитражных исков в институциональные центры и арбитражи ad hoc, и еще более десяти исков были поданы от иностранных инвесторов против государств с переходной экономикой.
Чаще всего ответчиками в международных арбитражных судах выступают страны Центральной и Латинской Америки. Но теперь, похоже, за ними следуют страны СНГ. В Международном центре по урегулированию инвестиционных споров[32], в других институциональных арбитражных судах и судах ad hoc начали появляться дела об инвестиционных спорах, в которых ответчиками являются и государства-участники СНГ: Украина, Казахстан, Узбекистан; а также бывший член СНГ Грузия.
В заключение можно сделать ряд выводов, которые сводятся к следующему.
Институт национализации утвердился в современном международном праве, как общепризнанный принцип и как часть принципа суверенитета, который признают все государства. Однако по поводу принципа компенсации имеются разногласия. Вопрос о компенсации при осуществлении национализации продолжает оставаться острым и неопределенным в современном международном праве.
Для правовой характеристики принудительных мер изъятия иностранной собственности в международном праве отсутствует единая общепринятая терминология, в связи с чем необходимо внести ясность в понятийный аппарат и определить правовое содержание понятий «национализация», «экспроприация», «реквизиция», «конфискация».
Самая важная категория рисков, которые непосредственным образом связаны с инвестиционной деятельностью – это некоммерческие (политические) риски. Национализация часто связана политическими рисками в странах с неустойчивой политико-экономической системой.
В последние десятилетия среди форм изъятия собственности иностранных инвесторов наибольшую опасность представляют косвенные формы национализации или экспроприации, которые означают скрытое, постепенное вторжение в право собственности, что уменьшает ценность инвестиции.
Сегодня наблюдается тенденция роста инвестиционных споров в связи с принудительными формами изъятия иностранных инвестиций в международных институциональных арбитражных судах и арбитражных судах ad hoc, ответчиками в которых являются страны Латинской Америки, а также государства-участники СНГ.
Информация об авторе:
Данельян Андрей Андреевич – доцент кафедры международного частного права Дипломатической академии МИД РФ, к.ю.н., доцент, danel1@mail.ru.
[1] Г. Е. Вилков. Национализация и международное право. М., 1962. С.45-47.
[2] Вознесенская Н. Н. Процесс глобализации экономики и иностранные инвестиции (правовые аспекты) // Государство и право. 2006. №5. С.67; Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: вчера, сегодня, завтра // Международное публичное и частное право: проблемы и перспективы. Liber amicorum в честь проф. Галенской Л.Н. СПб. 2008
[3] Фархутдинов И.З. Принудительные формы изъятия иностранных инвестиций: теория и практика // Вестник Федерального бюджетного учреждения «Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции Российской Федерации». 2012. №3.С.23.
[4] Ожегов, С. И. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений / С. И. Ожегов, Н. Ю. Шведова. – М.: АЗЪ, 1994. – С. 896.
[5] Вилков Г.Е. Указ.соч. С.45-47.
[6] См.: подр.: Г.Е. Вилков. Национализация и международное право. — М., 1962; М.М. Богуславский. Международное частное право. — М., 1982.
[7] White G. Nationalization of Foreign Property L., 1961. P. 3.
[8] Фархутдинов И.З., ТрапезниковЕ.А. Инвестиционное право. М., Волтерс Клувер. 2006. С.19-23
[9] См.подробно: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс. М., Проспект. 2013.
[10] Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1998. С. 169.
[11] August R. International Business Law: Text, Cases, and Readings /R. August.-Upper Saddle River,2004. – P.263.
[12] Friedman S. Expropriation in International Law. 1953. P. 151.
[13] См.: Сеульская конвенция 1985 г. Ст. 11 (ii).
[14] Handyside v. United Kingdom // European Court of Human Rights Reports of Judgments and Decisions. – 1976. – Vol. 24. – P. 29; Poiss v. Austria // European Court of Human Rights Reports of Judgments and Decisions. – 1987. – Vol. 117. – P. 108; Matos e Silva, Lda v. Portugal // European Court of Human Rights Reports of Judgments and Decisions. – 1996. – Vol. 24. – P. 600, 601.
[15] СЗ РФ. – 2001. – № 2. – Ст. 163.
[16] ICSID Review – Foreign Investment Law Journal. – 1999. – Vol. 14, N 1. – P. 197-249.
[17] Карро Д. Международное экономическое право. – С. 432.
[18] Sornarajah M. Op. cit. P. 171.
[19] Harris D.J. Cases and Materials on International Law. London, 1998, p. 549
[20] Martin Dixon, Robert McCorquodale. Cases and Materials on International Law. Thirdedition. London, 1991. P. 467
[21] Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., Бек. 1996. С. 179.
[22] Щербина М.В. Международно-правовые вопросы национализации и защиты частной собственности / Дис… канд. юрид. наук: 12.00.10 – М.: РГБ, 2002. С.72.
[23] См., например: International Investment Agreements: Key Issues / U.N. Conference on Trade and Development. – N.Y.; Geneva, 2004. – Vol. 1. – P. 235; Takings of Property / UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements. – N.Y.; Geneva, 2000. – P. 12, 13; Sornarajah, M. The International Law of Foreign Invessments. Cambrige. 2012 – P. 277, 315.
[24] ICSID Case № ARB/96/1//Internet: http://www.worldbank.org//icsid/cases/ santalena_award.pdf
[25] См.: Dolzer, R. Op. cit. – P. 561, 565; Foighel, I. Nationalization: A Study in the Protection of Alien Property in International Law / I. Foighel. – L., 1957. – P. 115-126; Schachter O. Compensation for Expropriation / O. Schachter // American Journal of International Law. – 1984. – Vol. 78. – P. 121-130.
[26] Нортон М. Патрик. Назад в будущее: экспроприация и Договор к Энергетической Хартии//Договор к Энергетической Хартии:путь к инвестициям и торговле для Востока и Запада.М.,2002 С. 334.
[27] Хаусманн Райнер. Инвестиционные договоры с иностранными инвесторами // Правовые аспекты инвестиционных договоров. М., Норма. 2012. С.23-24.
[28] Dolzer.Indirect Expropriation of Alien Property, 1CSID Review, Foreign Investment Law Journal, 1986, pp. 41-59 at 44.
[29] [Электронный ресурс]. – Режим доступа: Справочная правовая система «Гарант».
[30] Богуславский. Иностранные инвестиции: правовое регулирование, С.112.
[31] Семилютина Н.Г. Законодательство о валютном регулировании и валютном контроле // Право и экономика, 1995. № 17-18. С. 63-64.
[32] Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и юридическими, физическими лицами другого государств была разработана и подписана под эгидой Международного банка реконструкции и развитии, вступила в силу 14 октября 1966 г. По состоянию на 08.07.2008 г. Конвенцию подписали 155 государств, из них ратифицировали – 143. Россия подписала Конвенцию в 1992 г., но не ратифицировала.
